一、特别表决权制度的法律基础

依据特别表决权制度所发行的股份显然区别于一般股份有限公司所发行的股份，突破了《公司法》项下“同股同权”的基本原则，《公司法》第131条应当作为其法律基础的来源，“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定”。据此，国务院首先于2013年11月颁布《关于开展优先股试点的指导意见》，就优先股的适用给予支持；随后2018年9月国务院颁布《关于推动创新创业高质量发展打造“双创”升级版的意见》，并规定“推动完善公司法等法律法规和资本市场相关规则，允许科技企业实行“同股不同权”治理结构”。在国务院意见的基础之上，中国证监会制定并颁布了《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》及一系列配套规则，“同股不同权”的特别表决权制度就此落地，而其作为科创板上市企业“独享”的制度，也完全符合国务院关于“科技企业”的定位。

二、特别表决权制度的概念及其的适用要求

（一）基本含义

发行人依照《公司法》第一百三十一条的规定，在一般规定的普通股份之外，发行拥有特别表决权的股份（以下简称特别表决权股份）。每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量，其他股东权利与普通股份相同。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》2.1.4第三款】

由此，特别表决权制度关系的是且仅是表决权问题，而表决权问题实际上与公司的控制权密切相关，我们甚至可以说，特别表决权制度的出台就是为了解决特定情况下公司的控制权问题，充分认识这一点对于理解特别表决权制度非常重要。

（二）市值要求

预计市值不低于人民币100亿元或预计市值不低于人民币50亿元，且最近一年营业收入不低于人民币5亿元。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》2.1.4第一款】

我们理解，一家公司的预计市值往往与其历史估值直接相关，而高估值的公司在IPO之前往往已接受过多轮投资，那么要知道每次投资通常都意味着创始团队持股比例一定程度上的摊薄，那么就不难理解，为何针对特别表决权制度需要设置市值门槛，因为高估值的科技企业才真正迫切需要这一制度的支持。

（三）身份要求

持有特别表决权股份的股东应当为对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献，并且在公司上市前及上市后持续担任公司董事的人员或者该等人员实际控制的持股主体。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.3第一款】

笔者认为这一条件是特别表决权制度安排中最为重要的一点，即什么样的股东可以通过低持股获得高表决权？首先其需要对上市公司发展或者业务增长等作出重大贡献，这是“完成时”的要求，即相关主体必须能够证明自身对公司的重大贡献，从而让我们相信其未来仍具有这样的能力，其次上市前及之后持续担任公司董事，这是“完成时+未来时”的持续性要求，董事的身份才能够保证其对公司的实际运营和重大决策的影响力（《联交所上市规则》8A.11条规定：“不同投票权受益人必须为申请人上市时的董事会成员”，可以看到科创板的规则在一定程度上对大陆地区以外的资本市场进行了借鉴）。由此可见，我们希望看到在历史上有能力的人士继续在上市后发挥其能力，而不必担心由于历史融资和IPO造成的股比过低而丧失应有的主导地位，从而保障和促进公司的持续发展和成长。可以说，特别表决权制度正是为此而生。

（四）股份比例要求

1、持有特别表决权股份的股东在上市公司中拥有权益的股份合计应当达到公司全部已发行有表决权股份10%以上。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.3第二款】

《联交所上市规则》8A.12规定：“新申请人首次上市时，其不同投票权架构受益人实益拥有其已发行股本相关经济利益的占比，合计必须不少于 10%。（注：不过，若上述的最低相关经济利益不足 10% 而仍涉及巨款金额<例如申请人于首次上市时的预期市值超过 800 亿港元>，本交易所也可能在综合考虑个别公司的其他因素后酌情接受）”。结合香港联交所的规定，笔者理解这是一种经济利益的考量，下限的设置表明对特别表决权股东相关的经济利益有一定要求，与上述身份要求条款结合一定程度上体现了对特别表决权股东能更多关切公司利益的期望，使其作出有关决策时能更加谨慎，也更能为公司发展作出考量。另外，设置下限在一定程度上也能降低特别表决权股东因经济利益过少为自己谋利从而牺牲其他股东利益的道德风险。

2、普通表决权比例（指全部普通股份的表决权数量占上市公司全部已发行股份表决权数量的比例）不低于10%。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.7】

普通表决权比例的下限设置保护了中小股东权益，从股权比例角度对特别表决权股东进行了限制；同时，这也与《证券法》规定IPO公开发行股份最低不得低于公司股份总数的10%相呼应，以免该底线被变相突破。

3、上市公司股票在上交所上市后，除同比例配股、转增股本情形外，不得在境内外发行特别表决权股份，不得提高特别表决权比例（是指全部特别表决权股份的表决权数量占上市公司全部已发行股份表决权数量的比例）。上市公司因股份回购等原因，可能导致特别表决权比例提高的，应当同时采取将相应数量特别表决权股份转换为普通股份等措施，保证特别表决权比例不高于原有水平。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.6】上市前不设置的，上市后不得设置。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.2】

这一条款的设置有两个关注点：一是特别表决权设置只能在上市前，二是对特别表决权股份的比例只能降低不得提高，这体现了对特别表决权适用的慎重态度，上市前设置特别表决权的适当性除了需要获得股东大会的批准，还会经过中介机构的确认并经交易所审核，我们有理由相信其更加趋于谨慎，而上市后如果不加以限制而放任特别表决权股份的比例进一步提高，则损害中小股东的风险将大大提高。

（五）权限要求

1、上市公司章程应当规定每份特别表决权股份的表决权数量。每份特别表决权股份的表决权数量应当相同，且不得超过每份普通股份的表决权数量的10倍。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.4】

2、除公司章程规定的表决权差异外，普通股份与特别表决权股份具有的其他股东权利应当完全相同。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.5】

除重申特别表决权股份的特殊性仅限于表决权外，对其表决权优越于普通股份的程序作出限制是非常必要的，我们很难想象如果只持有股份总额5%甚至1%的股东就可以控制50%甚至更高的表决权，如果对此不加限制，这一制度安排的“滥用”将几乎成为必然。

（六）例外限制

1、上市公司股东对下列事项行使表决权时，每一特别表决权股份享有的表决权数量应当与每一普通股份的表决权数量相同：

（1）对公司章程作出修改；
（2）改变特别表决权股份享有的表决权数量；
（3）聘请或者解聘独立董事；
（4）聘请或者解聘为上市公司定期报告出具审计意见的会计师事务所；
（5）公司合并、分立、解散或者变更公司形式。

上市公司章程应当规定，股东大会对前款第二项作出决议，应当经过不低于出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，但根据第4.5.6条、第4.5.9条的规定，将相应数量特别表决权股份转换为普通股份的除外。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.10】

特别表决权制度可以使得持有特别表决权股份的股东话语权大增，那么是否就所有事项行使表决权时这种话语权均可以发挥作用？答案是否定的，根据本条，至少有三类事项属于例外，第一是关乎公司最根本的事项（如修改章程、解散或分立），第二是关乎特别表决权自身力量的事项（改变特别表决权股份享有的表决权数量），如果对此不加限制，上市后不得提高特别表决权股份比例的规则将大打折扣，第三则是影响外部独立力量对公司进行监督的事项（独立董事及审计机构的聘任）。

2、单独或者合计持有公司10%以上已发行有表决权股份的股东有权提议召开临时股东大会；单独或者合计持有公司3%以上已发行有表决权股份的股东有权提出股东大会议案。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.7】

此规定进一步明确，特别表决权的“特别”仅适用于表决场景，而包括提议召开会议和提出议案在内的权利，特别表决权并无特别之处。

3、持有特别表决权股份的股东应当按照所适用的法律法规以及公司章程行使权利，不得滥用特别表决权，不得利用特别表决权损害投资者的合法权益。

出现前款情形，损害投资者合法权益的，上交所可以要求公司或者持有特别表决权股份的股东予以改正。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.13】

（七）程序要求

发行人首次公开发行并上市前设置表决权差异安排的，应当经出席股东大会的股东所持三分之二以上的表决权通过。上市前不设置的，上市后不得设置。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.2】

上市前特别表决权需股东大会特别决议通过是出于应有的谨慎考量。股东大会特别决议的通过至少可以说明特别表决权的设置在公司内部达成了合意，而享有特别表决权的股东得到了绝大多数股东的信任与支持。

三、特别表决权安排的信息披露

特别表决权制度作为科创板最为重要的制度创新之一，其相关的信息披露要求无疑也是非常高的，具体包括：

（一）在IPO过程中的信息披露

1、在招股说明书等公开发行文件中，充分披露并特别提示有关差异化表决安排的主要内容、相关风险及对公司治理的影响，以及依法落实保护投资者合法权益的各项措施。【《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》第（五）条】

2、发行人存在特别表决权股份或类似安排的，应披露相关安排的基本情况，包括设置特别表决权安排的股东大会决议、特别表决权安排运行期限、持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制等，还应披露差异化表决安排可能导致的相关风险和对公司治理的影响，以及相关投资者保护措施。【《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号——科创板公司招股说明书》第五十七条】

3、特别表决权股份等差异化表决安排涉及的协议（如有）属于需要申报的重大合同【《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第42 号——首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》7-2-4】

4、发行人律师应当就公司章程规定的特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制等事项是否符合有关规定发表专业意见。

（二）IPO后的信息披露

1、上市公司具有表决权差异安排的，应当充分、详细披露相关情况特别是风险、公司治理等信息，以及依法落实保护投资者合法权益规定的各项措施。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.1】

2、持有特别表决权股份的股东不再符合本规则第4.5.3条规定的资格和最低持股要求，或者丧失相应履职能力、离任、死亡时，特别表决权股份自相关情形发生时即转换为普通股份，相关股东应当立即通知上市公司，上市公司应当及时披露具体情形、发生时间、转换为普通股份的特别表决权股份数量、剩余特别表决权股份数量等情况。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.9第四款】

3、上市公司具有表决权差异安排的，应当在定期报告中披露该等安排在报告期内的实施和变化情况，以及该等安排下保护投资者合法权益有关措施的实施情况。前款规定事项出现重大变化或者调整的，公司和相关信息披露义务人应当及时予以披露。

上市公司应当在股东大会通知中列明持有特别表决权股份的股东、所持特别表决权股份数量及对应的表决权数量、股东大会议案是否涉及第4.5.10条规定事项等情况。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.11】

4、监事会专项意见

上市公司具有表决权差异安排的，监事会应当在年度报告中，就下列事项出具专项意见：
（1）持有特别表决权股份的股东是否持续符合本规则第4.5.3条的要求；
（2）特别表决权股份是否出现本规则第4.5.9条规定的情形并及时转换为普通股份；
（3）上市公司特别表决权比例是否持续符合本规则的规定；
（4）持有特别表决权股份的股东是否存在滥用特别表决权或者其他损害投资者合法权益的情形；
（5）公司及持有特别表决权股份的股东遵守本章其他规定的情况。
【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.12】

5、科创板制度允许上市公司设置表决权差异安排。上市公司可能根据此项安排，存在控制权相对集中，以及因每一特别表决权股份拥有的表决权数量大于每一普通股份拥有的表决权数量等情形，而使普通投资者的表决权利及对公司日常经营等事务的影响力受到限制。/出现《上海证券交易所科创板股票上市规则》以及上市公司章程规定的情形时，特别表决权股份将按 1：1 的比例转换为普通股份。股份转换自相关情形发生时即生效，并可能与相关股份转换登记时点存在差异。投资者需及时关注上市公司相关公告，以了解特别表决权股份变动事宜。【《上海证券交易所科创板股票交易风险揭示书必备条款》第七、八条】

四、特别表决权股份的登记

上市公司或者持有特别表决权股份的股东应当按照上交所及中国结算的有关规定，办理特别表决权股份登记和转换成普通股份登记事宜。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.14】

五、特别表决权股份的交易限制

特别表决权股份不得在二级市场进行交易，但可以按照上交所有关规定进行转让。【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.8】
此条款事实上可能构成了对特别表决权制度适用的最大限制，获得特别表决权的同时丧失了相应股份在二级市场的流动性，牺牲如此巨大的经济利益势必对特别表决权股东的决心是一个考验。

六、特别表决权股份的失效转换

出现下列情形之一的，特别表决权股份应当按照1:1的比例转换为普通股份：
（一）持有特别表决权股份的股东不再符合本规则第4.5.3条规定的资格和最低持股要求，或者丧失相应履职能力、离任、死亡；
（二）实际持有特别表决权股份的股东失去对相关持股主体的实际控制；
（三）持有特别表决权股份的股东向他人转让所持有的特别表决权股份，或者将特别表决权股份的表决权委托他人行使；
（四）公司的控制权发生变更。
发生前款第四项情形的，上市公司已发行的全部特别表决权股份均应当转换为普通股份。
【《上海证券交易所科创板股票上市规则》4.5.9】

应当看到，实际上有三种情况下，特别表决权股份将“被动”地被转换回普通股，从而失去其特殊性，首先是相关主体丧失应有的主体资格（上述第（一）和（二）两种情形），其次是特别表决权的易主，无论是股份持有主体亦或是表决权的行使主体（上述第（三）种情形），最后是公司的控制权发生变更（上述第（四）种情形），此种情形与已有的特别表决权股份可能并不直接相关，那么为何一旦控制权发生变更，特别表决权股份就回归普通呢？笔者认为，虽然制度设计上并没有要求持有特别表决权股份的股东一定是公司的实际控制人，但正如本文开篇所述，特别表决权制度无疑与实际控制权紧密相关，甚至是因此而生，那么如果在拥有特别表决权的情况下仍不能阻止公司控制权的易主，此特别表决权的意义究竟还有多少？继续保留是否会导致其与新的实际控制人发生冲突而不利于公司的发展？答案也许并不确定，但在实际控制权发生变化的情况下，原有特别表决权无疑将给公司治理结构的有效性及未来的发展增加不确定性，而自动转回普通股的规则解决了这一问题。

七、章程规定要求

除前文提及应当在公司章程中规定的相关内容外，设置特别表决权制度需要在公司章程中作出一系列明确的规定：

（一）存在特别表决权股份的上市公司，应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制、特别表决权股份与普通股份的转换情形等事项。公司章程有关上述事项的规定，应当符合交易所的有关规定。【《上市公司章程指引》第十五条第二款】

（二）公司发行特别表决权股份的，应当在公司章程中规定特别表决权股份的持有人资格、特别表决权股份拥有的表决权数量与普通股份拥有的表决权数量的比例安排、持有人所持特别表决权股份能够参与表决的股东大会事项范围、特别表决权股份锁定安排及转让限制等事项。存在特别表决权股份的境内科技创新企业申请发行股票并在科创板上市的，公司章程规定的上述事项应当符合上交所有关要求。【《关于在上海证券交易所设立科创板并试点注册制的实施意见》第（五）条】

八、特别表决权安排的案例

截至目前，在科创板注册并上市的企业中，仅有一家设置了特别表决权安排，根据其公开披露的文件，基本情况如下：
（一）股票代码及简称：688158优刻得
（二）设置情况

发行人的三名自然人股东季昕华、莫显峰、华琨于通过签署一致行动协议共同构成公司的实际控制人。2019年3月17日，优刻得召开2019年第一次临时股东大会设置特别表决权。根据特别表决权设置安排，发行人共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨持有的A类股份每股拥有的表决权数量为其他股东（包括本次公开发行对象）所持有的B类股份每股拥有的表决权的5倍。

IPO前发行人实际控制人直接持股比例26.8347%（季昕华13.9633%、莫显峰6.4357%、华琨6.4357%），表决权比例64.7126%（季昕华33.6726%、莫显峰15.52%、华琨15.52%）；IPO后发行人实际控制人直接持股比例23.1197%（季昕华12.0301%、莫显峰5.5448%、华琨5.5448%），表决权比例60.0678%（季昕华占比31.2505%、莫显峰14.4036%、华琨14.4036%）。

（三）特别表决权安排的运行期限

2019年3月17日，发行人设置特别表决权，除非经发行人股东大会决议终止特别表决权安排，发行人特别表决权设置将持续、长期运行。

（四）特别表决权股份持有人的资格

季昕华、莫显峰及华琨共同创立优刻得有限并对发行人经营管理具有重大贡献及作用；报告期内：（1）季昕华、莫显峰及华琨在发行人的合计持股比例最高，且一直处于控股地位；（2）季昕华、莫显峰及华琨在历届股东会、股东大会中均表决一致；（3）季昕华、莫显峰及华琨能够共同决定董事会半数以上成员，并在历次董事选举上保持一致决策，且三人自发行人成立初始就担任董事席位；（4）季昕华、莫显峰及华琨一直共同对发行人的业务经营及发展起到决定性的作用；（5）季昕华、莫显峰及华琨已通过《一致行动协议》、《一致行动协议之补充协议》确认其共同控制状态；（6）发行人股东在发行人章程中确定季昕华、莫显峰及华琨为发行人的共同实际控制人。

（五）设置特别表决权股份的必要性

公司2017、2018年内因融资导致三名实际控制人直接所持股份的表决权比例变化如下：

虽然三人依其出资额或持有的股份合计享有的表决权比例远高于发行人其他股东，但IPO前季昕华、莫显峰及华琨合计直接间接持有发行人29.7305%的股份，IPO之后，理论上实际控制人合计持有发行人的股份比例可能降至20%以下。本次特别表决权的引入系为了保证发行人的控股股东及共同实际控制人季昕华、莫显峰及华琨对公司整体的控制权，从而确保发行人在上市后不会因实际控制权在增发股份后减弱对公司的生产经营产生重大不利影响，从而保护发行人及其全体股东的利益。

同时，通过测算，如每股A类股票对应每股B类股票表决权低于4倍，则可能使得上市后共同实际控制人表决权比例低于1/2；如每股A类股票对应每股B 类股票表决权高于5倍，则使得上市前共同实际控制人表决权比例超过2/3，因此5:1最为合适。

（六）发行人设置特别表决权的其他情况

公司在红筹架构下曾设置特别表决权安排，并稳定、有效运行约18个月（共同实际控制人为季昕华、莫显峰、华琨）。但当时AB类股份表决权数量比例为3:1，与发行人比例不同。红筹架构下采用3:1的比例使得季昕华、莫显峰、华琨合计持有表决权比例合计为67.65%；而本次发行5:1的比例下三名实际控制人合计持有发行人表决权的比例为64.71%。本次设置的表决权比例高于优刻得（开曼）之前设置的表决权比例的原因，在于保持季昕华、莫显峰、华琨所持发行人表决权的比例（即64.71%）基本保持与优刻得（开曼）历史上股东会层面表决权比例（即67.65%）相似的比例，并承继优刻得（开曼）历史上存在特别表决权的比例安排。

目前在科创板注册上市的超过70家企业中，仅有一家设置了特殊表决权安排，充分说明了市场对于该创新制度的审慎态度，也说明现有规则对于特别表决权制度的诸多限制起到了防止“滥用”的作用。然而，我们相信随着科创板的不断壮大，特别表决权制度必将被更多的企业所运用，而由此也肯定会带来各种始料未及的问题，正如最高人民法院《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》第十条所述“要准确界定特别表决权股东权利边界，坚持‘控制与责任相一致’原则，在‘同股不同权’的同时，做到‘同股不同责’。”

我们期待这一制度创新能够在推动科技创新企业成长壮大的道路上发挥更为积极的作用。