文 | 天元律师事务所   林金谷
引言
抵销权兼具便利清偿、保障实质公平、担保的功能，其正当性在我国已被认可。私法属性的抵销权在具有公权属性的执行程序中是否应该被限制，在《执行异议复议规定》第19条出台前存在较大的争议，第19条原则上肯定了执行中抵销权的行使，具有较大的进步意义，然而其作为折衷立法的产物，其背后并无稳定的理论基础与合理的逻辑构建。需要进一步思考的是，《执行异议复议规定》第19条是否已为执行抵销规范的最终解、未来执行抵销的规制应走向何方？
本文拟对目前法院对待执行抵销的实践观点进行分析梳理，并对《执行异议复议规定》第19条下的规范进行反思，最终尝试设想未来我国如何正确规制执行抵销。
一、《执行异议复议规定》第19条出台背景
在2015年《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《执行异议复议规定》）出台之前，能否允许被执行人在执行过程中向申请执行人主张抵销的问题存在争议。不过由于我国将抵销权作为一项法定实体权利，具有特定的效率与公正价值，在诉讼抵销逐渐受到认可1的情况下（目前已被《九民纪要》正式认可2），法院逐渐放开对执行中抵销的限制。
如2014年最高院在《最高人民法院（2014）执他字第25号函》中答复：“抵销权是《合同法》规定的当事人的实体权利，被执行人在执行程序中可以行使。执行法院应当依照《合同法》的相关规定，对于抵销权行使的条件是否具备等进行合法性审查。”   
然而，对此仍然存在反对的声音，主要有如下两点理由：
以执代审之嫌：债务抵销问题比较复杂，法院在执行过程中对申请执行人所欠债务决定抵销，必然涉及债务是否成立等实体问题，实质为以执代审。
恶意串通、制造虚假债务的风险：允许抵销可能会给执行人与被执行人恶意串通的机会，从而损害其它债权人的利益。3
笔者认为，第二点理由其实是不成立的，执行中恶意串通的问题在租赁、以物抵债等其它领域也屡禁不止，正确的做法是进行合理规制，没必要因噎废食。然而第一点理由提及的“以执代审”的问题却是当时法院回避不了的难题，在此情况下，最高院采取了折衷的态度，最终出台的《执行异议复议规定》第19条原则上肯定执行中的抵销，但须满足如下两个条件：
已经生效法律文书确定或者经申请执行人认可；
与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同。
二、实践观点分析
基于笔者的案例检索，《执行异议复议规定》第19条出台后，实践中法院对于执行中抵销的主要观点如下：
（一）执行中抵销的提出方式？——执行行为异议
根据《执行异议复议规定》第7条规定：
“被执行人以债权消灭、丧失强制执行效力等执行依据生效之后的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当参照民事诉讼法第二百二十五条规定进行审查。除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决”。
因此对于执行中的抵销，被执行人可以参照《民事诉讼法》第225条提出执行行为的异议，如果被裁定驳回，还可向上一级法院请求复议。
实践中被执行人大多通过提出执行异议来主张抵销，法院一般都会对是否符合抵销的条件进行审查，从而作出裁定。此外，还有少部分是通过直接请求法院向申请执行人转交抵销通知或者抵销申请的方式主张抵销。?
而如果是就债的消灭等其它在执行依据生效之前的实体权利提出执行异议的，法院一般认为不属于执行行为异议的审查范围，从而予以驳回。?
（二）能否允许意定抵销？——允许
根据《执行异议复议规定》第19条第二项“与被执行人所负债务的标的物种类、品质相同”的限制，似乎排除了主动债权与被动债权的物种类、品质不同的意定抵销的适用，然而事实上最高院已在《执行异议复议规定理解与适用》中明确表示“如果是当事人自愿抵销的，则该债务是不是经过法律确定，是不是同种类则在所不问”?，支持执行中的意定抵销。实践中法院对意定抵销也是支持的态度，若无恶意串通、损害第三人的可能，并无反对的理由。?
笔者认为，由此可以看出第19条在立法上不区分法定抵销与意定抵销的瑕疵，虽然意定抵销在执行过程中极少出现，主要需要规制的是法定抵销。然而如此粗犷的立法条款也并不合理，如能对条款的适用范围（仅限于法定抵销）进行规定或者规定“意定抵销不受本条约束”，都会是更好的立法选择。
（三）不满足“已经生效法律文书确定”条件的可否请求抵销？——不能
在对方当事人不认可抵销，且不满足抵销债权“已经生效法律文书确定”的情况下，还能否主张抵销？实践中法院观点已十分明确，此时不符合行使抵销权的条件，如最高院在(2016)最高法执复44号执行裁定书中指出：
“本案中，申请执行人啤酒花公司不认可对于黄花农场负有到期债务，且执行标的物是金钱，据此，应当审查被执行人黄花农场请求抵销的债务是否已经生效法律文书确定。”在经过审查认定不具有生效法律文书确定后，最高院直接认定不应予以抵销，并撤销了下级法院允许抵销的执行裁定。?
可以看出，在绝大多数执行抵销的案件中，抵销债权是否“经生效法律文书确定”已成为能否主张抵销的决定性因素。而在“已经生效法律文书确定”条件的认定上，法院也采取较为严格的做法：
需要在裁决主文中对抵销债权进行判定。对于在裁定书、判决书“本院查明”等其它部分指出享有债权的，法院不予认可。
需要明确、具体地对抵销债权金额进行确定。在裁决书中笼统模糊地认定享有债权也不能得到法院的支持。?
（四）在被执行人存在多个债权人的情况下，其中一个债权人能否主张抵销？——难度较大
在被执行人存在多个债权人的情况下，由于抵销的情况下相当于使申请执行人变相优先受偿，可能损害其它债权人的利益，实践中法院对此持谨慎态度，除要求符合《执行异议复议规定》第19条之规定外，还审查用于抵销的主动债权取得情况等，以判断是否损害第三人利益。
而对于被执行人的财产不能清偿所有债权的，法院甚至认为此时应该适用参与分配，而不可主张抵销。如(2016)最高法执监155号执行裁定书中，最高院认为：
“针对被执行人有多个债权人的情形，执行程序则规定了参与分配制度，需根据债权人的债权性质及被执行人的财产状况等具体情况确定参与分配的比例和数额。……刘忠信所受让对陈旭龙的债权，如果与其对陈旭龙的债务相抵销，意味着优先于其他债权人进行了受偿，将可能损害陈旭龙其他债权人的合法利益。因此，刘忠信所受让对陈旭龙的债权，应当在陈旭龙为被执行人的执行案件中以参与分配的方式实现，而不能在本案简单以抵销的方式变相获得优先受偿权”。1?
笔者认为，最高院在审查抵销时考虑第三人债权人的做法值得肯定，不过对于在被执行人存在多个债权人的情况下，也不宜全盘否定。理由在于：即使在企业破产的情况下，我国《企业破产法》仍然允许抵销，只是施加了若干限制条件。在并未进入破产的执行阶段，更无全面禁止的理由。
至于具体审查标准，对于被执行人为企业的，笔者认为可以参照《企业破产法》第40条，对于在进入执行阶段后再取得他人对被执行人的债权的，或者已知被执行人有不能清偿到期债务或者被申请强制执行的事实，恶意取得对被执行人负担债务或者取得债权的，不予抵销（因法律规定产生的债权债务或者因进入执行一年前原因产生的债务/债权不受此限，应允许抵销）。对于被执行人为个人的，笔者认为原则上也可参照上述标准，不过应更加严格与谨慎。
（五）对于主动债权正在审理或者已经另案起诉的案件，能否请求抵销或者中止执行？——不能
对于抵销债权正在法院进行审理，尚未作出裁决或者被执行人已经就抵销债权另案起诉的情况下，被执行人能否以此为由主张抵销或者暂时中止执行？
如上所述，目前法院对于“已经生效法律文书确定”要件的认定较为严格，只有真正的生效法律文书（且在裁判主文部分对抵销债权予以具体明确），才可符合抵销的条件。对于正在审理或者起诉的案件，因为并未出具生效法律文书，不符合行使抵销权的条件，对于请求抵销或者中止执行的申请，法院一般予以驳回。（可参见湖北高院(2017)鄂执复29号、广西高院(2017)桂执复55号、山东高院(2016)鲁执复137号执行裁定书）
（六）对于不能主张抵销的救济？——另案起诉
在被执行人提出抵销的执行异议后，如果被法院裁定不符合抵销的条件，不予抵销，被执行人可对此向上一级法院提出复议。若复议申请仍被裁定驳回的，实践中法院一般认为被执行人可就欲抵销的主动债权另案起诉寻求救济（如陕西高院(2018)陕执复18号、广东高院(2018)粤执监22号、甘肃高院(2018)甘执复139号执行裁定书等）。在另案起诉后能否主张中止执行，实践中法院则基本持否定态度。
由此造成的问题是，原本同享有抵销权的被执行人仅因取得生效法律文书的先后而获得天壤之别的待遇。鉴于另案起诉后并无主张中止执行的可能，待到另案完结时，执行早已终结，被执行人所原本期望的抵销权能很难再得到实现，只能向原申请执行人请求原本可以直接抵销的债权，不仅徒增成本，且时过境迁，无法获得清偿的风险也大大增加。
综上可以看出，在《执行异议复议规定》出台后，实践中法院严格按照第19条要求的条件对执行中的抵销进行审查，符合条件的可以允许抵销，而对不符合条件的则只能另诉救济，并无其它抵销权实现或者救济途径。
三、制度反思
从某种角度上看，第19条规定在避免以执代审的前提下，肯定了执行中的抵销权行使，且给了实践操作明确具体的指导标准，乃中国执行立法的一大创举11，应认为具有进步意义。然而，出台时即作为折衷中间产物的第19条，其背后并没有坚实的理论基础与自洽的内在逻辑。具体分析如下：
（一）实质限制抵销权的行使，并无充足的理由
关于抵销的成立是否需要主张，一般可分为当然抵销主义与意思表示主义（又叫抵销溯及力主义）12。意思表示主义认为抵销必须以意思表示向对方主张方能生效，但抵销效力的发生并非在主张之时，而是溯及至抵销适状之时。目前大陆法系国家多采意思表示主义，我国也采取此学说。
在我国目前采意思表示主义，将抵销权认定为法定的实体权利的背景下，对于符合《合同法》第99条法定抵销条件的抵销权人，其只需向另一方发出抵销的通知（意思表示），抵销自通知到达对方时即可生效。
而第19条的规定，实质上是对于执行中的抵销权行使增加了“已经生效法律文书确定”这一条件，对于不满足条件的，将实质限制其抵销权的行使。通过司法解释实质增加抵销权的行使条件，其背后并无充足的理由。
（二）一刀切的做法带来了新的不公，只能另案救济的实践做法，使得抵销权便利清偿及担保的制度价值无法得到实现
在执行过程中，对于实质上同享有抵销权利的被执行人，仅仅因为一方已获得生效法律文书确定而另一方暂未获得，而使得前者可行使抵销权而后者则被限制，如此区别对待的做法，本质上已构成了新的不公。
另一方面，抵销权之所以被承认，在于其自身的多重价值功能，主要包括：
抵销制度具有便利清偿功能。通过抵销，双方当事人不必亲自履行各自的债务即可达到债权获偿之效果，同时也因此而节省了履行费用，降低了交易成本。
抵销制度具有保持公平的功能。如果甲方当事人清偿了自己的债务，而乙方当事人所负的债务均因陷于无资产或破产而全部不能或者不能全部清偿，则甲以其全额清偿却无法获取乙的全额清偿，就会发生不公平，抵销制度正好能够回避这种不公平。
抵销制度具有担保功能。简言之：在法律对抵销给予保护的情况下，“如果我对你负债100元，我也会放心地贷款100元给你”。应认为，肯定抵销权的担保功能，将极大地降低交易成本，使人们更容易获得必要的融资。13
而第19条一刀切的规定将使得未有生效法律文书的被执行人，其本应享有的多重抵销功能无法得到实现。对于未有生效法律文书的被执行人，其只能采取另案起诉的方式，而在起诉过程中并未有中止执行等关联制度的保障。往往待其另案起诉完成，这边执行早已终结，且抵销人的资产已发生重大变化，抵销权所原本拥有的便利清偿、担保等功能早已消失殆尽。
（三）程序上适用执行行为的救济程序并不符合逻辑
《民事诉讼法》第225条规定的执行行为异议旨在救济执行过程中出现的程序性瑕疵，对于实体异议的抵销权适用执行行为异议的程序救济，从程序设计上，逻辑并不畅通。
此外，根据《执行异议复议规定》第7条第3款，除了执行抵销外，其余被执行人以执行依据生效之前的实体事由（如已清偿、免除等消灭债的实体事由）提出排除执行异议的，人民法院应告知其申请再审或者通过其他程序解决。应认为，清偿、免除、抵销等同属于权利义务的终止事由，却对抵销进行特殊对待，令其可以适用执行行为的异议程序，本质上也并不合理。
四、解决之道
（一）根本解决之道——债务人异议之诉的构建
1、我国执行中实体异议诉讼制度的缺失及突破
《执行异议复议规定》第19条折衷下的不合理以及参照适用执行行为异议程序救济的别扭，背后原因其实都在于我国当下在执行程序中，对于被执行人（债务人）提出实体异议诉讼制度的缺失。
在我国《民事诉讼法》及其司法解释的框架下，目前在执行阶段有权提出实体异议之诉的主体只有申请执行人（当事人执行异议之诉）与案外人（案外人执行异议之诉）1? 。而对于被执行人，若其欲提出实体异议，只能勉强参照适用执行行为的异议，而此时又会受到执行行为异议只解决程序问题、执行法官不可实质审查、以执代审的阻碍，最终的结果就是只能另案起诉寻求救济。该等制度缺失体现在执行抵销中，就是法院既希望肯定执行抵销权的行使，又不能以执代审，只能采取目前额外增加条件、部分限制的无奈做法。
而要实现此等困境的突破，最好的办法就是不让执行法庭进行形式审查，而是直接构建起法院能够对抵销权进行实体审查的途径，从而使得所有被执行人皆可主张抵销（法院就实体抵销权是否成立进行实质审查），彻底化解限制抵销与以执代审的两难困境。上述法院能够对抵销权进行实体审查的途径，在国外立法例上即为债务人异议之诉。
2、债务人异议之诉
债务人异议之诉指的是在强制执行过程中，债务人（被执行人）认为执行名义背后的实体权利欠缺（如债务不存在、已清偿、免除或者抵销等），以实体权利上的异议主张不应该强制执行的诉讼。
目前多数大陆法系国家（如德、日）及我国台湾地区都已建立起了债务人异议之诉1?，如《德国民事诉讼法》第767条、《日本民事执行法》第35条以及我国台湾地区《强制执行法》第14条。以台湾地区《强制执行法》第14条第1款为例，其对债务人异议之诉规定如下：
“执行名义成立后，如有消减或则妨碍债权人请求之事由发生，债务人得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。如以裁判未执行名义时，其为异议原因至事实发生在前诉讼言词辩论终结后者，亦得主张之。”
已建立债务人异议之诉的台湾地区与目前大陆地区的执行救济措施对比如下图：（忽略申请再审、第三人撤销权等）
可以看出，在第三人异议之诉方面，大陆地区通过执行异议前置的方式，将台湾地区的第三人异议之诉化分为执行人异议之诉与案外人异议之诉，但两种模式在保护案外人功能上是相同的（立法模式孰优孰劣则不在本文讨论范围内）。而在债务人异议之诉方面，大陆地区的制度则是缺失的，债务人只能通过本属于程序救济的执行异议来主张实体救济。
若引入债务人异议之诉，具体到执行抵销中，鉴于债务人异议之诉为实体审理之诉，允许全部被执行人以享有抵销权提起诉讼，法院对是否享有《合同法》第99条的法定抵销权进行实体审查，当无疑义，又不会产生任何以执代审的问题，实为更佳的制度选择。此外，关于债务已消灭、清偿、免除等其它实体事由，也可一同适用债务人异议之诉，而不会出现我国目前对执行抵销特殊对待的局面。
3、我国债务人异议之诉的构建途径
通过对上层法律法规，即《民事诉讼法》及其司法解释的修改或者通过制定《强制执行法》而引入债务人异议之诉，从而化解执行抵销的困境，自然为最佳的构建途径。然而，若《民事诉讼法》及其司法解释的修订或者《强制执行法》的立法进程遥遥无期，可否通过制定其它司法解释或者对《执行异议复议规定》等司法解释进行修订的方式，对债务人异议之诉进行“创制”性规定，笔者认为是可行的，原因如下：
实践中司法解释进行“创制”性规定并不鲜见。虽然从我国立法体制的严格意义上讲，在法律未对相关制度作出规定的情况下，最高院的司法解释并不能作出创造性规定。然而在我国实践中，在上位法没有规定时，最高院在相关司法解释中作出“创制”性规定的例子并不鲜见，已形成一种具有中国特点的法律文件制定机制。1?典型的例子如《公司法解释三》第13条第2款所创制的公司债权人对未完全出资股东的请求权。因此是否通过司法解释建立债务人异议之诉更多在于政策性考量而非立法手段的限制。
目前我国实质上已通过司法解释部分建立了债务人异议之诉。
根据2016年《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（下称《执行中变更、追加当事人规定》）第32条规定：
“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。”
根据该条，被追加的被执行人（债务人）可以提起执行异议之诉。而事实上，该条的雏形正是我国台湾地区《强制执行法》的第14条之11?，即可以提起债务人异议之诉的第二种情形。因此，在我国目前已通过司法解释部分建立债务人异议之诉的事实下，再通过司法解释完全建立债务人异议之诉，并无想象中的艰难。
（二）退而求其次：增加另诉的关联性，中止执行的必要运用
在立法论暂且行不通的当下，笔者认为，对因《执行异议复议规定》第19条而只能另诉的被执行人有必要进行一定程度的保护，以保障其本应享有的抵押权功能得以部分实现。实践中法院可通过增加另诉的关联性和必要情况下对中止执行的运用来实现，具体分析如下：
1、增加另诉的关联性
尽管被执行人是另行提起诉讼，但不应该将另诉与原有的执行程序完全割裂开来。在审理后若抵销债权得到法院的认可时，应当适用抵销的规定来处理抵销债权与申请执行人的执行债权的关系。具体可考虑的做法包括：由同一法院来审理另诉，有利于方便处理抵销债权与执行债权的关系；规定在抵销债权得到认可后的执行回转制度等。
2、必要情况下运用中止执行
虽然在已建立债务人异议之诉的立法例中，也一般规定异议之诉不能中止执行，但是在有必要情形时或者被执行人提供担保时，可以请求中止执行1?。在被执行人另诉之时，若不能请求中止执行，等到另诉完成，执行早已终结，原本的抵销功能无法实现。
基于此，笔者认为，在必要的情况时，尤其是在更值得保护的“同一交易内的抵销”1?，若被执行人能够提供适当的担保，法院应裁定中止执行等待另诉的审结完成，以确保抵销权价值有最终得到实现的可能。
结语
出台时即作为折衷产物的第19条，其背后并没有坚实的理论基础与自洽的内在逻辑，实体上以“经生效法律文书确定”条件作为是否享有抵销权的决定性因素，如此一刀切的做法带来了新的不公，程序上适用执行行为异议也难以符合逻辑。
从形式审查走向实质审查，从执行异议走向执行异议之诉，从部分限制走向完全放开，应是我国执行抵销的正确发展之路，对此的根本解决之道在于债务人异议之诉的引入，鉴于我国已通过司法解释实质部分建立起债务人异议之诉，且从政策因素考虑，建立债务人异议之诉并不会增加执行难2?的问题，因此无论是从立法技术还是政策考量上看，通过司法解释创制债务人异议之诉皆具有可行性。在立法论暂时行不通的情况下，实践中应适当增加对不公对待的抵销权人的保护，通过加强另诉的关联性以及中止执行的必要运用，以保障抵销原有价值的可能实现。
注释
1.之前实践法院通常采取“另诉说”，并不允许当事人在一个诉讼中主张抵销，实质上否定了诉讼抵销的实现。可参见刘哲玮：《论诉讼抵销在中国法上的实现路径》，《现代法学》2019年第41卷第1期。
2.可参见2019年11月《全国法院民商事审判工作会议纪要》第43条，“抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。”
3.参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第241页。
4.如(2018)苏执监484号执行裁定书。
5.可参见四川高院(2018)川执复338号、甘肃高院(2019)甘执复54号执行裁定书。
6.参见《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第241页。
7.可参见(2019)黔03执复87号、(2017)豫01执复138号执行裁定书。
8.类似案例还可参见(2016)京执复39号、(2017)赣执复6号执行裁定书。
9.可参见(2016)最高法执复44号、(2019)粤执监64号执行裁定书。
10.类似观点还可参见(2018)最高法执监125号执行裁定书。
11.其它国家或地区立法例并未发现有我国此种执行抵销的规制模式。
12.还有一种主义是完全形式主义，认为抵销的成立需要主张，且不溯及既往。可参见廖军：《论抵销的形式及其效力》，《法律科学（西北政法学院学报）》，2004年第3期，第57-58页。
13.参照韩世远：《合同法总论》（第四版），法律出版社2018年版，第696-697页；许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第432-433页。
14.根据《民事诉讼法》第227条、《民事诉讼法司法解释》第304条。
15.参见吴光陆：《台湾地区强制执行法述评》，《东南司法评论》2009年卷，第269页；赵泽君：《债务人异议之诉立法模式的分歧与选择》，《学习论坛》2018年9月，第88页。
16.参见刘学在：《论执行程序中的抵销》，《河南财经政法大学学报》2017年第2期，第15页。
17.台湾地区《强制执行法》第14条之1（债务人异议之诉（二））：债务人对于债权人依第四条之二规定（注释：第四条之二为追加、变更执行人的规定）申请强制执行，如主张非执行名义效力所及者，得于强制执行程序终结前，向执行法院对债权人提起异议之诉。
18.如台湾地区《强制执行法》第18条：强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行。有回复原状之声请，或提起再审或异议之诉，或对于和解为继续审判之请求……法院因必要情形或依声请定相当并确实之担保，得为停止强制执行之裁定。
19.又称“衡平抵销（set-off in equity）”，主要指同一交易内或相关联交易的抵销。其比独立的抵销（即无关的两个交易中产生的两个相向债权的抵销）关联性更强，更值得保护。可参照许德风：《破产法论—解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第434页。
20.如只需令在债务人异议之诉期间不中止执行即可。