文 | 天元律师事务所争议解决部 李然
2019年3月4日，国际体育仲裁院（The Court of Arbitration for Sport, CAS）在官网公开了世界反兴奋剂机构（World Anti-Doping Agency, WADA）上诉孙杨、国际泳联（Fe?de?ration Internationale de Natation，FINA）一案的裁决。
由于本案持续受到国内外广泛关注，市面上已有很多文章问世，笔者也从中受益匪浅。就本文而言，笔者将结合庭审听证当天的全程录像，对CAS裁决内容进行个人解读及后续救济的简要分析，并以本案为例，探讨国际仲裁案件的打法，分享笔者这些年从事国内及国际争议解决业务以来的几点心得启示。
一、   CAS裁决要点及理据
（一）案件程序背景介绍
2018年9月4日，IDTM未能采集到孙杨的血液及尿液样本，就此事向FINA进行报告，FINA对此事展开调查。
2019年1月3日，经过审理，FINA反兴奋剂委员会（FINA Doping Panel）作出决定，认为孙杨没有违反第2.3及2.5条。
2019年2月14日，WADA不认可FINA决定上诉至CAS，被上诉人为孙杨、FINA，即本文要讨论的案件（注：虽然WADA不是前一个程序当事人，但其作为世界反兴奋剂机构，有权监督WADA CODE的实施，根据FINA DC第13.7.1条，WADA对FINA的决定拥有上诉权，可上诉至CAS）。
（二）争议焦点
CAS裁决主要概括了如下争议焦点：
1.程序问题：CAS是否对本案有管辖权？（主要涉及WADA上诉是否超期、WADA主办律师Richard Young先生是否与本案有利益冲突）
2.实体问题：
a)孙杨是否违反了反兴奋剂规则？
IDTM人员是否按照ISTI规则履行了通知义务？
孙杨是否有正当理由拒绝配合样本采集程序？
b)若是，合适的处罚是什么？
（三）裁决结果
CAS认定孙杨构成FINA DC第2.5条规定的“干预或试图干预兴奋剂控制的任何程序”（Tampering or Attempted Tampering with any part of Doping Control），处以禁赛8年的处罚。
（四）裁决理据
裁决长达78页，笔者仅就核心焦点的分析理据概括如下：
1.举证责任及证明标准：
根据FINA DC第3.1条规定，证明孙杨违反FINA DC第 2.5条的举证责任在WADA，证明标准是高于民事案件的优势证据标准（balance of probability），低于刑事案件的排除合理怀疑标准（beyond reasonable doubt）。之后，孙杨有进行反证的举证义务，即证明自己不违规，证明标准是民事案件的优势证据标准。
2.CAS 认为，IDTM人员按照ISTI规则履行了告知义务。理由如下：
各方均认可，本案需要遵守的反兴奋剂规则是FINA DC 2017及 ISTI 2017。
ISTI是需要强制遵守的国际操作规则，而WADA Guidelines仅是WADA推荐的最佳操作指南（best practice），本身不具有强制性。
根据现有证据，IDTM检测人员的资质符合ISTI的规定，无需考虑Guidelines规定，故孙杨一方以资质不符合Guidelines要求进行的抗辩，没有得到CAS支持（详见CAS裁决第48-61页的说理）。
WADA的证人IDTM的客户关系经理Soderstrom先生作证称，IDTM在过去的6年内都是用同样的授权文件进行样本采集，包括此前对孙杨进行的59次采集，FINA从未提出过质疑，孙杨虽然表示文件不同但未能提供反证。
2012-2019年，孙杨共接受了180次兴奋剂检测，其中60次都是IDTM进行的。
孙杨在当晚签署了兴奋剂控制表格，ISTI规定签署表格代表认可和接受主检官的告知，之后孙杨配合完成了抽血。
综上，CAS认为，IDTM人员符合ISTI的资格和授权要求，且向孙杨表明了自己的身份，履行了告知义务。
3.CAS 认为，孙杨没有正当理由拒绝配合样本采集程序。
孙杨的抗辩理由主要有：（1）前面提到的资质不符的问题；（2）尿检官未经许可对孙杨进行拍照和录像；（3）主检官建议其进行血液试管从密封瓶中分离。
CAS认为：首先，尿检官擅自拍照（或者录像）的行为是非常不专业和不合适的。综合现有证据，CAS认为，主检官要求尿检官不再参与本次尿检的做法是合理的，进而孙杨要求等待另外的尿检官（因为血检官和主检官均为女性）来做尿检是合理的，不构成拒绝尿检。
但问题在于，尿检官的问题，是否会影响到已经进行的血检？是否能作为后续孙杨（1）要求保安破坏血检密封瓶、（2）撕毁已填写的兴奋剂控制表以及（3）拒绝让主检官带走血检样本的正当理由？——对此，CAS认为，尿检官的问题，并不构成孙杨后续做法的合理抗辩，正确做法应当是孙杨将自己的意见填入表格，并且允许主检官携带血检样本离开。
其次，CAS否定了FINA此前认定的“主检官未能将拒检后果传达给孙杨”的判断。FINA认为当时环境比较吵闹，主检官的拒检警告并没有传达给孙杨；而CAS认为，根据主检官、血检官的证词，以及孙杨的证人游泳队领队程浩的书面证词，足以证明主检官将可能构成拒检的后果已经告知了孙杨，但孙杨一方并未听取该警告。
第三，综合主检官及IDTM工作人员的证词，以及孙杨队医巴震、浙江反兴奋剂中心负责人韩照歧的证词，CAS最终认可主检官的证词，即破坏密封瓶、留下血检样本并非主检官的提议，而是孙杨一方的决定和阻止；相反，主检官告知孙杨一方一旦密封瓶子就不得打开，不可以留下任何样本，否则违反反兴奋剂规则。CAS在此问题上，也提及了孙杨的庭审表现及对孙杨性格较为强势的分析。
综上，CAS认为孙杨破坏血检密封瓶、撕毁已填写的兴奋剂控制表以及拒绝让主检官带走血检样本的行为，构成对FINA DC第2.5条的违反。
4.处罚标准：
根据FINA DC第10.3.1条，违反FINA DC第2.5条的处罚是4年禁赛，除非该等违反非故意（但本案不属于这种情况）。同时，鉴于孙杨已经是第二次违反反兴奋剂规则按照FINA DC第10.7.1条规定的最长处罚标准，处罚翻倍为禁赛8年，没有其他的自由裁量空间。
二、可能的后续救济
由于CAS设在瑞士洛桑，仲裁地为瑞士，CAS裁决受瑞士仲裁法管辖，瑞士法院有权进行司法审查。本案为国际仲裁，适用《瑞士联邦国际私法》（Switzerland’s Federal Code on Private International Law, CPIL）第12章“国际仲裁”之规定。根据190条及191条规定，孙杨可以上诉至瑞士联邦最高法院申请撤裁。
《瑞士联邦国际私法》第190条第2款规定：“仲裁裁决只有在如下情形下可以被挑战：(1)独任仲裁员的指定或仲裁庭的组成不合规；(2)仲裁庭错误地行使或拒绝管辖权；(3)仲裁庭的裁决超越仲裁请求范围或未对某项仲裁请求作出裁决；(4)违反平等对待当事人或当事人有权获得听审之原则；(5)仲裁裁决违反瑞士公共政策。”
瑞士联邦最高法院对CAS裁决的撤裁率是极低的，这和国际上限制对仲裁裁决的司法审查做法是一致的。很多文章分析，孙杨最可能提出的理由是违反瑞士公共政策。笔者注意到，CAS裁决不止一次提到对瑞士公共政策和公共利益的充分考虑，同时裁决并没有剥夺孙杨在此之前取得的奖牌，而且CAS在裁决最后，提示孙杨可以在2021年新版WADA CODE生效后，向FINA申请缩短禁赛期（4年以下），这点也是WADA代理人当庭向仲裁庭披露的事实。因此，公共政策作为上诉理由的胜诉可能性较小，对此不再详谈。
笔者仅展开如下两个可能的救济途径的探讨：
WADA是否超过上诉期提交Appeal Brief?
笔者认为可能的上诉角度是，以WADA超过上诉期向CAS提交Appeal Brief、进而CAS对本案没有管辖权作为申请撤裁的理由之一。虽然孙杨代理律师已经提出该理由且被CAS驳回，但笔者认为理解仍有一定的争取空间。争点主要在21天的计算问题，即WADA是否与FINA上诉期相同，还是比FINA多出21天的上诉期？
孙杨一方及FINA（包括FINA规则的立法者）均认为二者上诉期相同，WADA则主张有额外21天的上诉期。CAS支持了WADA的说法，理由是：
FINA DC第13.7.1§2(a) 规定，WADA有权在任何可能上诉的主体上诉期届满后21天内提起上诉；
FINA DC第13.7.1§3(a)规定，同样地，FINA有权在任何可能上诉的主体（WADA除外）上诉期届满后21天内提起上诉。
WADA CODE同样也规定：WADA有权在任何可能上诉的主体上诉期届满后21天内提起上诉。
CAS认为，WADA作为WADA CODE的主要倡导者，其有权在其他主体上诉之后考虑是否上诉（笔者认为这个理由过于牵强）。
因此，CAS认为此处的“任何可能上诉的主体”是包括FINA在内的。进而，WADA比FINA多出21天的上诉期，最终计算出WADA可以提交Appeal Brief的截止时间是2019年4月10日，WADA实际提交时间为4月3日，故没有超期。
诚然，FINA DC第13.7.1§2(a)没有在任何可能上诉的主体之后加上“FINA除外”的限定，确实给WADA和CAS一定的解释空间。但是，FINA DC第13.7.1§2(a)是写在第13.7.1§3(a)之前的，尤其13.7.1§3(a)明确地写明“同样地Similarly”，其立法本意似乎是将FINA和WADA的上诉期设置为同等期限，至于该条注明“WADA除外”也是为了达到FINA和WADA上诉期设置等同的目的。对此，FINA提交了FINA DC立法者的意见，表示FINA的上诉期和WADA是完全一致的。
既然CAS在解读WADA CODE和WADA Guidelines二者关系、ISTI有关人员资质规定的时候，采信了WADA工作人员Mr Stuart Kemp的证词，为何在解读FINA规则的时候却无视FINA规则立法者的意见，而是选择自行理解FINA DC的立法含义？同时，CAS也没有就“同样地”这个表述进行分析。
为此，笔者认为，CAS对FINA DC的解读是有被挑战空间的，而这个解读直接造成的后果是open the floodgates（后面对此有解释），可能赋予WADA比FINA多21天的上诉期，这对于FINA、运动员及/或其他组织以及日后新案件，都会有非常大的影响。因此，从这个角度而言，无论是对FINA还是孙杨，都是值得以此挑战裁决的。
WADA CODE 2021版生效后，向FINA申请缩短禁赛期
另外，2021年1月1日，WADA CODE 2021版将正式施行。如CAS裁决所提，届时孙杨可以考虑向FINA申请缩短禁赛期，以争取减小对职业生涯的影响。其他的救济方式不再展开。
三、对代理国际仲裁案件的启示
仅就结果而言，孙杨被禁赛8年的结果是令人惋惜的。从律师角度看，如果说启示，那么第一条应该是：
启示1：充分了解、运用国际规则
充分了解国际规则，并在此基础上利用国际规则维护己方最佳利益。这点无论是律师、运动员还是运动员的团队（经纪人、随从人员、教练员等）甚至国内的相关体育机构，不管是在台前还是幕后，都是这场游戏的参与者，都应当做到。
但律师作为其中的法律专业人士，一方面自己要做到专业，熟悉国际仲裁程序和规则；另一方面要站在当事人角度，帮助当事人、证人等庭审参与人了解整个赛制和规则，尤其是某些注意事项和细节。打官司就是团队作战和博弈，很多时候正如“木桶理论”，最终能否维持在胜利的水位线上，取决于每块尤其是最短的那块木板。
在此探讨两方面的规则，一方面是程序规则，另一方面是实体适用规则：
仲裁程序上，国际知名的仲裁机构普遍适用英美法的那套规则，仲裁员也普遍是英美法思维方式，与国内法有很大不同。比如，证人盘问中的交叉盘问程序（Cross Examination），如果证人（尤其是国内证人）对此程序不够了解，可能会觉得这种问答方式无所适从，甚至觉得表达欲被封印了。而英美法对于证人当庭陈述是非常看重的，如果当庭的陈述与此前的书面证言不符且无法给予合理解释，或者当庭的表现有闪躲或迟疑等不佳表现，证人的可信度可能因此打折扣，进而可能影响到仲裁庭对事实的认定和判断。
本案中，中方证人的听证表现，一定程度上反映出证人本身对交叉盘问程序的不熟悉，以及当庭陈述与此前书面证词之间存在不一致的情况。笔者认为，如果证人对规则有充分了解和熟悉，他们可以表现的更好（当然，实际情况怎样我们作为旁观者无从知晓，比如，不排除证人本身紧张所致）。
十几年前曾经有一个美剧Justice（《金牌律师》），剧里对庭审的模拟及对证人的培训（可能会涉及到coach witness的模糊地带），让我印象深刻。后来自己成为了律师，越发体会到庭审参与人（包括证人）的庭审表现，包括外在形象、态度是否诚恳、表达是否清晰等，对案件的走向都可能或多或少有影响。
另外，本案作为国际体育领域的争议，不可避免涉及到大量对适用规则或者CODE的讨论，这在其他国际争议解决案件中也不少见。如何对这些规则进行正确理解、说服仲裁庭，往往是国际体育纠纷案件非常重要的争点。
本案纠纷本质上源于双方对规则解读不一致，所以对规则的理解首先对运动员及团队本身至关重要，可能就是引发争议的第一步。本案中WADA CODE及Guidelines，哪个有强制性、哪个是指导性，几乎没有太大的争议。基于此，律师在审慎分析这些规则的内在联系后，下一步要考虑的是，是继续固守这个主要论点，还是应当多开拓几个主要思路，让仲裁庭在裁决之前多几层考虑？
再如，孙杨律师团队对WADA上诉期规则的分析和逻辑递进，也体现了对规则的解读，这是非常值得学习的。
启示2：合理预测裁判者的想法
笔者在看听证录像时，对孙杨方选的仲裁员Philippe Sands Q.C.教授的提问和发言印象深刻。Philippe Sands Q.C.教授是英国皇家大律师，代理过很多ICJ、ICSID案件。他庭审时说到，“我年轻的时候非常幸运，有一些非常优秀的律师前辈给我指导。他们曾经告诉我，律师在做案子的时候，无论是面对法庭还是仲裁庭，一定要问自己一个问题：这些法官或者仲裁员在想什么？如果他们认为我的观点是正确的，那么这是否会open the floodgates？”
Open the floodgates也是笔者在英国读法律时，法学院老师（尤其侵权法老师）经常让我们思考的问题。中文可以翻译成“打开水闸”，即如果这个判决作出之后，之前不被允许的行为将被允许，相当于开闸放水。那么开闸之前，法官就必须要思考：放出的究竟是生命之源，还是洪水猛兽（比如，导致大量的诉讼）？这个，就是法律的社会效应，是出于公共政策的考虑；如果从经济学角度讲，也可以用“科斯定律”来帮助理解。
英国侵权法上有很多这方面的经典判例，法官在打开floodgates时往往持谨慎态度，对拟要保护的法益进行权衡来决定是否打开。比如，英国侵权法上最经典的案例Donoghue v Stevenson [1932] AC 562。这个案例是1932年英国上议院（即英国最高院的前身）判的经典案例，打开了Duty of Care（注意义务）这个水闸，奠定了整个侵权法Negligence（过错）理论的基石。案情与ginger beer和一只“可爱的”小蜗牛有关，感兴趣的朋友们可以搜一下。
当然，上面的floodgates也只是裁判者在审理案件中通常考虑的众多问题之一，也并非每个案子都会面临这个问题。以此举例的目的是为了说明，律师在代理案件时，是需要站在裁判者角度思考问题的，即，如果你是法官/仲裁员，你会怎么判？如果判己方胜诉，后果是什么？两个冲突法益如果取舍？如果二者都应当得到保护，那么又该如何平衡？而平衡的最终，又要如何取舍？这些思考，可能会帮助你上升一个台阶。
就孙杨案件而言，Philippe Sands Q.C.教授提及open the floodgates后追问：“如果你们（孙杨代理律师）认为样本采集的授权文件不合规，那么同样按照这种文件进行的样本采集该如何处理？由此会带来的影响可能是不可想象的。”因为庭审中，WADA的证人Soderstrom先生曾提到，过去6年都是用同样地文件进行样本采集，从未被质疑。
Philippe Sands Q.C.教授的问题是很难回答的，如果要回答，可能要从不同法益权衡的角度去思考，同时想办法对这个floodgates的打开设定一些限制。同样，面对笔者前面提出的，如果不尊重FINA立法者的意见，将FINA DC解读为WADA比FINA多享有21天的上诉期，那么是否也会开启另外的floodgates？这是值得思考的。
启示3：维护客户最佳利益
这个启示，无须多言。无论是国内案件还是国际案件，律师作为客户的代理人，首要职责就是在遵守法律和职业守则的基础上，维护客户最佳利益。一起案件，无论简单或复杂，对当事人的影响可能是旁人无法想象的，律师要对得起客户的这份信任，多开脑洞，为客户出谋划策。
就本案而言，争取驳回WADA的上诉，无疑是对运动员最为有利的策略。但坦白讲，这个策略的实现，面临很大的现实困难。因此，在争取客户最佳利益的同时，是否最好再辅之以备用选项Plan B甚至Plan C，是律师需要思考的问题。当然，本案呈现的内容就是我们看到的内容，还有很多东西是我们看不到的，不可妄评、妄议。但无论如何，律师作为客户最佳利益的守护者，应当做到尽可能穷尽更多的解题思路，尽全力去争取、去维护客户最佳利益。这也是我们团队代理案件一直秉承的理念。
以上，抛砖引玉。