文 | 天元律师事务所 朱腾飞、李怡星、石磊科创板公司实施股权激励的重点问题(一）二、科创板关于员工持股计划和期权激励计划的审核规则
（一）员工持股计划
《问答一》第11条对拟IPO企业首发申报前实施员工持股计划的监管要求、信息披露义务以及中介机构的核查要求作出了规定，具体要点为：
（二）期权激励计划
根据《问答一》第12条的规定，允许科创板拟IPO企业在符合特定条件下存在首发前制定、拟上市后实施的期权激励计划，拟IPO企业应满足的具体条件、信息披露义务及中介机构的核查要求具体为：
三、科创板关于员工持股计划和期权激励计划的审核实践问题反馈及信息披露重点
（一）重点问题审核实践及信息披露概要
根据上交所针对科创板的问询函，对于申报科创板企业实施员工持股计划的，上交所通常关注如下问题：
针对上交所上述关注要点，拟申报科创板企业在实施员工持股计划时，应注意：
1、如需激励的员工人数超过200人，需根据实际情况选择遵循“闭环原则”运行条件或在基金业协会对员工持股计划进行备案；
2、激励计划的内容中涉及定义与权利限制、行权安排、回购或终止行权，实施程序等内容，应当遵照《上市公司股权激励管理办法》的相关规定执行；
3、督促入股员工及时、足额缴纳出资或办理财产转移手续；
4、合理设定期权行权价格；
5、就期权的转让、退出作出明确约定；
6、持股平台锁定期，应遵循至少12个月的锁定期，如选择适用“闭环原则”，则需适用36个月的锁定期。
（二）未实施完毕的期权激励计划
根据上交所科创板网站公开披露信息，硅产业（股票代码：688139）是目前为数不多的带着未实施完毕的期权激励计划申请上市的企业。
硅产业提交上交所上市申请审核时间线
从上图中可以看出，自2019年4月30日至2020年3月18日，硅产业从受理至注册生效历时将近1年，根据上交所科创板网站公开披露信息，硅产业在上交所审核中经历四轮问询及回复，其中关于未实施完毕的股权激励相关问询要点如下：
（1）区分董事、监事、高级管理人员、核心技术人员和其他员工等，披露授予股票期权的人员名单、授予的股票期权数量及占比、业绩考核指标的可行权条件；
（2）说明股权激励计划对硅产业未来每股收益、稀释每股收益、加权平均收益率的影响；
（3）说明股权激励计划对发行人成本、期间费用、净利润和资本公积等财务报表科目的具体影响；
（4）股票期权的公允价值及相关假设依据，拟确认的股份支付费用和各期摊销的具体金额；
（5）股票期权激励计划是否符合《问答一》第 12 条的规定，未授予部分的股票期权是否属于预留权益；
（6）行权价格的确定依据的合理性。
针对上述问询，硅产业补充披露如下信息：
（1）激励对象
股票激励计划的激励对象包括公司及下属子公司高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，及对公司及下属子公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，不包括独立董事和监事。
激励对象符合《科创板上市规则》第10.4条的规定，不存在《上市公司股权激励管理办法》第八条第二款所述的情况。
（2）激励计划的基本内容
《上海硅产业集团股份有限公司股票期权激励计划》（以下简称“《期权激励计划》”）等相关文件，其内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权等内容均参考了《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以制定。
《期权激励计划》等相关文件已经公司董事会、股东大会审议通过，相关激励对象履行了监事会审议、公示等程序，该等程序均参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行。
（3）行权价格
股票期权激励的行权价格根据最近一次投资者增资发行人的交易价格确定，并且不低于按照国有资产评估管理规定经有关部门、机构核准或者备案的每股评估价格。
最近一次增资事项的增资价格以评估值为基础并经交易各方协商确定。公司股票期权的授予时间与最近一次投资者增资发行人的时间非常接近，该等价格按照发行人评估值且充分考虑了评估基准日至交易期间发行人净资产的变化情况。
（4）授予数量
根据《股票期权激励计划首次授予方案》，本次股票期权激励计划实际授予激励对象的股票期权数量为不超过公司股本总额的5.87%，即不超过 9,506.34 万股。发行人全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占公司上市前总股本的比例未超过 15%。
公司经批准的股票期权激励计划拟授予激励对象不超过1.296亿股的股票期权，股权激励计划的有效期为5年，自股东大会批准该计划并确定授予日之日起计算。激励计划拟授予的1.296亿股与实际授予的9,506.34万股股票期权的差额将不再授予，不属于预留权益。
因此，发行人期权激励计划未设置预留权益。
（5）在审期间股权稳定性
根据《期权激励计划》，本次股票期权激励计划自股票期权授予日起的 24 个月为等待期，在等待期内，激励对象根据本计划获授的股票期权不得行权。且除上述股票期权激励计划外，发行人在首次公开发行股票并在科创板上市前不存在其他期权激励计划。
本次发行前，国盛集团和产业投资基金各自持有公司 30.48%的股份，为公司并列第一大股东，并且国盛集团和产业投资基金之间不存在一致行动关系，公司无实际控制人。
本次股票期权激励计划实际授予激励对象的股票期权数量为不超过公司股本总额的 5.87%，即不超过 9,506.34 万股，且任何一名激励对象通过本计划获授的股票期权对应的公司股票，不超过公司股本总额的 1%。发行人不会因上市后期权行权而导致公司无实际控制人的情况发生变化。
（6）股份锁定期
《期权激励计划》约定：“（1）激励对象在公司上市后因行权所获股票自行权日起 3 年内不得减持；（2）上述禁售期限届满后，激励对象应比照公司董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。”
通过分析审核问询要点和企业披露信息，我们认为，拟带有未完成期权激励计划申报科创板的企业需要重点的问题有：
1）关注期权激励计划设置的合理性及合规性；
2）关注期权激励计划是否符合《问答一》第12条的全部要求；
3）关注期权激励计划行权后对公司控制权、经营状况、财务指标等方面的影响；
4）关注股权激励计划对硅产业未来每股收益、稀释每股收益、加权平均收益率的影响。
（三）财务及税务合规
根据《问答一》中对于员工持股计划、期权激励计划的审核要求，科创板上市企业在设计激励方案时，应当一并考虑激励方案对企业的财务及税务的影响，并进行合理的合规性安排及可行性分析。
1、财务层面应当注意的事项
进行员工持股计划、期权激励计划将不可避免的涉及股份支付事项，如拟科创板上市企业采用第一套财务指标的，应当审慎的对员工持股计划、期权激励计划的定价进行衡量。以下为股权激励的几种类型及会计处理事项：
（1）向员工定向增发限制性股票：该种模式下企业依据限制性股票的价格和市场价格的差异测算公允价值，在等待期内每个资产负债表日，均匀分摊授予价与实际价格之间的差异，并将差异金额确认为企业的成本费用。
（2）回购股权并以回购的股权向员工进行股权激励：该种模式下企业需要依据授予职工的股权的数量和职工服务年限分摊限制性股票的公允价值，并计入企业资产负债日的成本费用中。
上述两种股权激励的模式都会增加企业的成本费用，降低企业的利润，如果企业处于上市收益要求的边缘，进行股权激励可能会带来负面效果。同时成本的增加会导致企业市净率的降低，影响企业的估值。
2、税务注意事项
股权激励涉及员工个人税负事项，依据《财政部国家税务总局关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税【2016】101号）文件的规定。一般股权激励的情况下，在行权日员工需要依据行权价和实际股价的差异，以“工资、薪金所得”交纳个人所得税，在离场转移持有股票时候还需以“财产转让所得”交纳个人所得税。
“新个人所得税法”为股权激励人员带来了优惠政策，依据《财政部 国家税务总局关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》（财税【2018】164号）第二条规定：符合相关条件的居民个人取得股票期权、股票增值权、限制性股票、股权奖励等股权激励（以下简称股权激励），在2021年12月31日前，不并入当年综合所得，全额单独适用综合所得税率表，计算纳税。这一规定将行权时需要交纳的个人所得税与当期职工薪酬所得，分开交纳税款。这将大大降低受激励职工交纳的个人所得税。
同时如果符合《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税【2016】101号）第一条规定：非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。股权转让时，股票（权）期权取得成本按行权价确定，限制性股票取得成本按实际出资额确定，股权奖励取得成本为零。这一规定将原本需要交纳两次税款合并为交纳一次税款，使得受股权激励人在实际取得收入时再交纳所得税，规避了在行权时未实际取得收入，却需要交纳个人所得税的弊端。
财税【2016】101号规定的可以享受递延纳税优惠的股权激励必须是直接的，即本公司员工取得本公司股权。实践中，股权激励主要是通过持股平台以间接持股的形式（实践中较为常见的是有限合伙企业），若要适用财税【2016】101号文，需要提前与各地税务机关进行沟通。是否能够适用【2016】101号文以各地税务机关具体的意见为准。
最后，有限责任公司整体变更为股份有限公司时以资本公积转增股本涉及的个人所得税纳税义务问题目前在实务中也存在争议，尤其是通过有限合伙作为持股平台的个人合伙人的个人所得税问题。
《国家税务总局关于进一步加强高收入者个人所得税征收管理的通知》(国税发【2010】54号)中规定：“加强企业转增注册资本和股本管理，对以未分配利润、盈余公积和除股票溢价发行外的其他资本公积转增注册资本和股本的，要按照‘利息、股息、红利所得’项目，依据现行政策规定计征个人所得税”。
2019年上市成功的三只松鼠（股票代码：300783）就在其招股说明中披露：三只松鼠股改后，其员工持股平台有限合伙主体对股改时以资本公积转增股本涉及的个人所得税进行了补缴。
由此，基于上述规定及实践经验，我们建议在股改并以资本公积转增股本时与当地主管税务机关就是否纳税进行沟通，以避免承担不必要的风险。
（四）科技成果入股
针对高新技术企业的特点，科创板审核规则允许员工以科技成果出资入股持股平台。如员工以科技成果出资，应注意用以出资的科技成果权属是否清晰，科技成果出资的评估作价是否合理，是否办理了产权转移手续以及是否完成了出资财产的交付等。在实践中企业员工较少采用此种出资方式，目前尚未有企业员工以科技成果出资入股员工持股平台的案例。
（五）一个股权激励综合案例的审核分析
中微公司是科创板首批上市的25家企业之一，由于其曾进行过海外架构的搭建，对大部分员工设立了激励方案，这导致公司的激励方案较为复杂，路径也十分多样。通过与中微公司激励方案的分析，能够明确科创板股权激励的整体特点和实现路径。
1、员工股权激励及相关安排的现状
根据中微公司的招股说明书披露：截至招股书签署日，中微公司845名在职、离职员工直接或间接合计持有中微公司94,509,140股股份，占其股份总数的19.63%，包括员工通过境内员工持股平台（南昌智微、励微投资和芃徽投资）和境外员工持股平台（Bootes、Grenade和中微亚洲）的间接持股以及8名自然人的直接持股。
此外，因历史原因和员工个人意愿，部分员工保留了其在中微开曼的期权，期权份额共1,606,172份，对应中微公司2,024,155股股份，占中微公司股份总数的0.42%。
2、员工股权激励及相关安排的形成过程
根据中微公司的招股说明书披露：在中微公司海外架构调整前，其境外主体董事会和股东会决议通过，设立了2004年和2014年海外期权计划，根据员工的职级、岗位、业绩等情况，在员工招聘、年终奖励、员工晋级时授予员工一定数量的期权，海外期权计划遵循扁平化全员激励的原则，对不同层级员工均给予一定的激励。在2004年至2018年期间，境外主体根据海外期权计划持续向员工授予期权，在满足行权条件时，部分离职和在职员工进行了行权。
中微公司在开启境内上市进程后，对于公司的海外架构进行了相应的调整，下图为中微公司海外架构调整前的股权结构：
在海外架构调整过程中，针对上述员工根据海外期权计划获得的境外主体的期权和股份以及其他原因在境外主体的持股，大部分在职、离职员工将其下翻为通过境内外员工持股平台间接持有中微公司股改前主体的股权，8名在职外籍员工将其下翻为直接持有股权。中微有限完成股改后，南昌智微认购中微公司增发的股份，实现中国籍在职、离职员工的境外主体的期权或股份下翻；中微亚洲向中微公司进行增资，实现除上述8名员工外的外籍在职、离职员工的中微开曼期权/股份的全部下翻。2018年12月，相应地境外主体终止并回购了该等在职、离职员工持有的对应中微开曼期权/股份。
除上述海外期权计划外，中微公司允许和鼓励员工参考其他外部投资者的投资估值对中微公司进行跟进投资，主要体现为以下两次员工入股：
（1）员工在300万美元的额度内参与收购境外主体退出投资者出售的股份，按其他外部投资者参与本次收购的同等估值（1.47美元/股）定价，该次员工入股分别在2018年2月和2018年7月通过励微投资、芃徽投资和中微亚洲向中微有限增资的形式完成；
（2）发行人创立大会暨2018年第一次临时股东大会审议并同意，发行人以境外主体2美元/股的估值向员工持股平台增发一定数量的股份，2018年12月，南昌智微和中微亚洲为前述目的合计认购发行人新增的5,061,474股股份，占发行人股份总数的1.05%。
中微公司海外架构调整以及完成股改后，其股权结构的基本情况为：
中微公司目前的员工持股均系由相应员工根据海外期权计划获得的境外主体的期权和股份以及其他原因在境外主体的持股通过下翻形成，或通过上述两次员工入股形成，不涉及新进员工参与员工持股。
3、中微公司员工持股符合“闭环原则”要求
公司员工持股平台南昌智微、励微投资、芃徽投资和Bootes、Grenade上的权益拥有人均为公司员工及其他符合条件的人员（包括少量发行人的顾问、员工离异配偶和自愿按员工持股管理的A轮自然人投资者）；员工持股平台中微亚洲的唯一股东为中微开曼，中微开曼的股东除公司员工及其他符合条件的人员外，还包括少量A-1轮天使投资人、A轮优先股其他投资者等。
（1）持股平台的锁定安排
员工持股平台南昌智微、励微投资、芃徽投资、Bootes、Grenade和中微亚洲均已出具《关于股份锁定及减持事项的承诺函》，就其所持发行人股份的锁定期承诺如下：“自发行人股票上市之日起36个月内，本企业不会以任何方式转让买卖、委托管理本企业或本企业的一致行动人直接或间接持有的首发前股份，也不提议由公司回购该等股份。除非经发行人事先书面同意，本企业及本企业的一致行动人不会就首发前股份设置担保或以其他方式对首发前股份进行处置。”
（2）持股平台均遵循“闭环原则”
根据员工持股平台及其相关在职、离职员工等相关方共同签订的《员工持股计划协议》，在上述锁定期届满前，如在职、离职员工发生下列特定事件需转让其持有的合伙份额/公司股份时，受让人范围不应超出发行人和/或其下属企业的员工。因此，发行人员工持股平台已约定明确的限售期内转让限制，在发行人上市前及上市后的锁定期内，员工所持相关权益拟转让退出的，只能向员工持股平台内员工或其他符合条件的员工转让。
基于上述，发行人员工持股平台满足关于“闭环原则”的要求，在计算发行人股东人数时，每个直接持有发行人股份的员工持股平台应各按一名股东计算。
4、参与持股的离职工员工所持股份的具体安排及执行情况
根据《员工持股计划协议》，锁定期届满前，如员工发生下列特定事件：
（a）员工由于自身原因决定不再继续任职于发行人和/或其关联方（由于退休、伤病等重大不可控因素引起的离职除外）；
（b）由于员工违反其与发行人和/或其关联方签署的任何保密协议、劳动合同、聘用协议、竞业禁止协议或发明转让协议（如适用）导致发行人和/或其关联方利益受到严重损害，并因此该员工被发行人和/或其关联方辞退，则员工持股管理人有权自行或指定发行人和/或其下属企业的员工以公允价格购买不超过特定股数的该员工持有的员工持股平台的股权/合伙份额。
若员工因上述特定事件以外的其他原因（包括退休、死亡）而离开发行人和/或其关联方，除非经与发行人另行达成书面约定，该员工或其继承人仍应受到《员工持股计划协议》有关锁定期规定的约束。
自员工持股平台入股发行人后，共11名在职员工离职。截至本招股意向书签署日，离职员工仍持有员工持股平台的股权/合伙份额。
5、员工持股管理方案和风险防范机制
公司目前已建立有效的员工持股管理制度并对相应的风险进行防范。根据《员工持股计划协议》，员工间接持股的具体管理工作由境内外员工持股平台的员工持股管理人/普通全伙人分别负责。其中，南昌智微普通合伙人为南昌忠微；境外员工持股平台Bootes、Grenade的唯一普通股股东为Procisive；中微开曼和中微亚洲的员工持股管理人为董事朱新萍、KOHKAHHOCK和MINORUYOSHIDA；励微投资和芃徽投资的普通合伙人为员工持股管理人。
根据《员工持股计划协议》，员工持股管理人的职责包括：
（1）将各员工持股平台直接或通过底层平台持有的发行人的全部股份，根据各员工对各员工持股平台的实缴股本/出资额之间的相对比例对应记载于各员工名下；
（2）限售期届满前，如员工发生特定事件，则有权自行或指定发行人和/或其下属企业的员工以公允价格购买不超过特定股数的该员工持有的员工持股平台的股权/合伙份额；
（3）限售期届满后，根据员工发出的售股通知的要求，并根据上市公司相关监管规定，尽力使底层平台在出售期限内以不低于最低出售价格的价格，出售售股通知中规定的出售股数，并将出售收入在扣除相关一切税费后的金额向发出该等售股通知的员工进行定向收益分配。
（4）根据完成的员工售股和定向收益分配情况进行如下操作：
1）及时相应调减该员工的员工间接持股数量的记载；
2）于每年年底统一调减该员工在员工持股平台的股权/合伙份额比例并办理登记手续；
3）于每年年底统一调减该员工所在境内员工持股平台在境内底层平台的合伙份额比例并办理登记手续；
4）如果该员工的员工间接持股数量减至零，则及时办理该员工退出员工持股平台的相关登记手续；
5）为管理员工对员工间接持股的出售，在不违反《员工持股计划协议》约定之前提下，有权进一步制定员工间接持股出售的相关制度及程序。
根据《员工持股计划协议》，员工持股管理人的股东不得在未经发行人明确事先同意的情况下以任何方式处置其所持有的员工持股管理人股权，且员工持股管理人的股东应促使员工持股管理人根据《员工持股计划协议》及相关组织性文件的约定履行义务；如果员工持股管理人的股东擅自处置其持有的员工持股管理人股权，或因员工持股管理人的股东的原因致使员工持股管理人未能根据《员工持股计划协议》及相关组织性文件的约定履行义务，则发行人或员工持股管理人有权要求员工持股管理人股东承担损害赔偿责任，且发行人有权指定发行人和/或其下属企业的员工代替员工持股管理人的股东行使或履行其在《员工持股计划协议》及相关组织性文件项下的权利和义务。
综合上述招股书披露信息，中微公司的员工持股计划合规要点总结如下：
（1）关于激励对象：需穿透核查，所有股份的最终持有人是否均为公司员工；
（2）关于“闭环原则”，需要核查：
1）是否所有持股员工均签订《员工持股协议》；
2）《员工持股协议》是否约定，在售期内，员工所持相关权益只能向中微公司及其资企业的在职员工转让，离职员工不能受让其他员工的退出份额；
（3）关于出资方式：需核查，员工入股公司的资金来源是否合法；
（4）关于锁定期：需核查，所有直接持股员工、员工持股平台企业是否对股份锁定事项及减持事项作出明确承诺；
（5）需核查，是否建立了有效的风险防范机制。
四、上市后采用第二种限制性股票
《科创板上市规则》将限制性股票分为两类，后《科创板上市公司信息披露工作备忘录第四号--股权激励信息披露指引》（以下简称《指引》）落实和细化《科创板上市规则》，首次出现“第一类与第二类限制性股票”的表述。根据《指引》，上市公司授予激励对象限制性股票，包括下列类型：
（1）激励对象按照股权激励计划规定的条件，获得的转让等部分权利受到限制的本公司股票，即第一类限制性股票；
（2）符合股权激励计划授予条件的激励对象，在满足相应获益条件后分次获得并登记的本公司股票，即第二类限制性股票。
其中第二类限制性股票在国内为科创版首次采用，该等限制性股票的相关定义如下:
第一类限制性股票与传统的限制性股票一致，要求被激励对象先行出资并将限制性股票登记在被激励对象个人名下，在至少一年的锁定期后根据公司及个人层面的业绩考核来决定限制性股票是否能够顺利的分批解锁还是由公司进行回购。
第二类限制性股票无需提前出资，激励对象在满足获益条件后，以授予价格出资获得公司股票。公司可以选择设置限售期，被授予的股权在限售期后可以自由交易；如果公司不对这部分用于股权激励的股票设置限售期，则激励对象在获得公司股票并完成登记后，即可转让股票。可以看出来，第二类限制性股票大大降低了对激励对象实际出资的要求，使得更多的员工有机参与股权激励。截至目前已经在科创版上市的企业，上市后公布的股权激励计划中绝大多数是采用的是第二类限制性股票，如乐鑫科技、柏楚电子、晶晨股份、航天宏图、澜起科技、光峰科技等。
乐鑫科技（股票代码：688018）是第一家采取第二类限制性股票股权激励模式进行上市公司员工激励的公司。2019年10月14日，公司通过了《2019 年限制性股票激励计划（草案）》及相关考核管理办法，拟向21名激励对象授予29.28万股限制性股票，约占目前公司股本总额的 0.366%，授予价格为每股65元人民币。根据乐鑫科技的披露，其激励方案要点如下：
由上可知，乐鑫科技的股权激励方案中，除董事高管需满足法定的限售要求外，其他激励对象的股份归属后即可流通。
五、结语
科创板是我国金融市场制度创新的一块“试验田”，对其股权激励相关规定的创新和突破，是由科创板的整体定位决定的。在制度设计中，科创板股权激励制度在充分借鉴境外成熟市场制度经验的同时，也结合了境内资本市场的发展特点，大胆探索，小心求证。股权激励制度不仅是科创企业吸引人才、留住人才、激励人才的重要手段，也突出体现了科创板的在制度上的试点性和创新性，值得我们进一步的学习和总结。
注释：
8.《科创板上市规则》10.4
9.《科创板上市公司持续监管办法（试行）》第24条
10.《科创板上市规则》10.6
11.《科创板上市公司持续监管办法（试行）》第25条
12.《科创板上市规则》10.8
