文   |   天元律师事务所    陈卓
目录
一、依法办案和服务大局的辩证关系
二、辩证理解民商事审判基本原则
三、统一裁判尺度，限制自由裁量
四、通过穿透式审判思维探究案件本质
五、限制外观主义
引言
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）自发布之后，在民商事争议解决领域产生了巨大影响，对于统一法院的裁判尺度，强化当事人对民商事案件处理的可预见性发挥了重要作用。无论是法官、律师，还是专家学者，关于《九民会议纪要》的解读和论述非常多，大家的关注点集中于某些案件类型或重要条款中的前沿疑难争议问题。然而容易被人忽视的是，《九民会议纪要》引言部分体现了当前最高人民法院系统化的民商事审判司法理念，正文部分的有关条款都是这些司法理念的外在表现。这些司法理念将会在很长一段时间内贯彻于全国法院系统，成为指导法官处理各类民商事案件的方法论，并体现在裁判文书中。准确理解和把握这些司法理念，对于诉讼律师今后的民商事案件代理工作非常有帮助。如何积极适应变化，调整自身工作思维，是目前诉讼律师需要深入思考的一个重要问题。
一、依法办案和服务大局的辩证关系
《九民会议纪要》的引言部分明确指出：“要坚持服务党和国家大局。认清形势，高度关注中国特色社会主义进入新时代背景下经济社会的重大变化、社会主要矛盾的历史性变化、各类风险隐患的多元多变，提高服务大局的自觉性、针对性，主动作为，勇于担当，处理好依法办案和服务大局的辩证关系，着眼于贯彻落实党中央的重大决策部署、维护人民群众的根本利益、维护法治的统一。”这句话在于强调法院作为公权力机关，除了传统的事实查明和法律适用的个案视角之外，要同时具备宏观的视野，要在个案事实认定和法律适用的裁量空间中辩证的加入服务大局意识。依法办案和服务大局的辩证关系是目前法院民商事审判相关理念的重要思想，对法院服务大局意识的理解也是诉讼律师准确把握法院民商事审判相关理念的前提。就个人理解而言，法院服务大局意识可能主要包括三个方面：
（一）支持监管机构履行监管职能
法院民商事审判的基本思想是尊重契约自由，鼓励市场交易，谨慎否定合同效力。但一味强调契约自由也会产生问题，很多时候当事人之间的交易是不符合有关行政监管规定要求的，但之前法院可能以监管机关出台的规定为部门规章，不属于法律和行政法规的强制性规定为由不否定合同效力，再加上很多时候对监管规定的违法成本远低于合同可获得利益，客观上就会使得当事人有从事违反监管规定交易的动力，导致监管措施出现失灵。中央大政方针和战略部署很多都是监管机构从制定和执行有关监管规章和规范性文件开始推进落实的，违反这些看似层级较低的规定进行交易如果不被司法否定，很多政策和改革措施的效果就会大打折扣，进而引发很多问题。行政监管和司法审判，从大局观念来讲，应是各司其职，而非各行其是，因此民商事审判有支持监管机构履行监管职能的必要性。
从《九民会议纪要》可以看出最高人民法院已经充分认识到之前存在的问题。全国金融工作会议确定的金融工作三大任务是服务实体经济、防控金融风险、深化金融改革，银保监会、证监会也对应出台了很多具体的规定，对于金融及资管领域进行整顿，而最高人民法院在《九民会议纪要》中，就有关于金融消费者权益保护、证券纠纷中的虚假陈述和场外配资、营业信托中的刚性兑付和通道业务效力等诸多方面有针对性的规定，并在有关合同效力问题的论述中强调要纠正“凡是行政管理性质的强制性规定都属于管理性强制性规定，不影响合同效力”的认定，并进一步说明如果监管性规章的内容涉及到金融安全、市场秩序、国家宏观政策等，可以违反公序良俗认定合同无效。
（二）注重审判工作的政治效果和社会效果
法院的民商事审判不仅是市场在资源配置中起决定性作用在争议解决领域的延伸，也是国家干预在争议解决领域的体现。事实认定清楚、适用法律正确的个案判决也未必会具有良好的政治效果和社会效果。因此基于服务大局意识，法院会有结果导向性思维，基于需要达到的政治和社会效果，在个案层面作出相应程序性决定或寻求适当裁判说理，在系统层面则为发挥调控作用而改变统一的裁判规则。
例如，在经济下行周期，很多本来经营良好的企业也因为对外提供大量担保而陷入债务危机，并导致连锁反应进而增大发生系统性风险的概率。在此种情况下，《九民会议纪要》有关公司对外担保的规定，颠覆了原有对外观主义以及管理性强制性法律规定的认知，以越权代表理论要求债权人对担保决议善意审查取而代之，由此导致大量没有决议的公司对外担保被认定无效。这种变化没有设定过渡期或划分新旧认定的时间点，完全打破了债权人原有对无决议担保有效的预期。这种做法固然是为了完善司法裁判规则，但可能也说明当前亟需通过司法裁判认定来隔断债务连带，按照担保无效的民事责任进行处理有效降低债务负担，保护企业特别是上市公司、国有企业和地方支柱型民营企业正常存续经营，化解系统性风险隐患。
再例如，在本次新型冠状病毒肺炎疫情爆发之后，各地高院纷纷明确规定不得对于防控疫情有关的药品和物品进行查封，暂缓对涉及疫情防控相关医院及人员采取财产查控措施，避免债权人对口罩、防护服和消毒用品生产企业的设备、原材料、半成品等主张担保物权而影响正常生产，暂缓对疫情防控相关企业采取限制消费和纳入失信被执行人名单的执行措施。在新冠疫情这种紧急情况下，个案局部利益要让位于防控疫情的整体利益，法院民商事审判也要贯彻中央防控疫情的各项部署。
（三）全局统筹，整体处理
近年来，以债券违约、上市公司股票质押和互联网借贷为代表的涉众性、批量性和聚集性民商事案件频发。同一个债务人类似案件在各地法院“遍地开花”，债权人各自为战，法院无组织地对个案进行审理，由此引发同案不同判的裁判尺度不统一问题、挤兑性保全和执行所带来的债务人资产无法有效利用及价值贬损问题、法院之间相互观望而导致案件长期被搁置的问题，以及不同地方的法院为同一纠纷各方当事人分别立案而导致的相互牵制甚至冲突的问题等。有鉴于此，最高人民法院开始强调发挥上级法院的领导作用，以类似于行政命令的全局统筹方式，对此类案件进行整体处理，以争取全面彻底的解决有关争议。相应的，下级法院和具体承办案件的法官则需要在处理个案时具有服从统一安排的大局意识。
例如，对于P2P平台爆雷引发的大量民间借贷争议，往往会涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款等涉众性经济犯罪行为，特别是在债务人或平台“跑路”的情况下，众多债权人通过民商事诉讼方式各自维权不仅效率低、缺乏追索的强力手段，而且客观上会造成司法资源的严重浪费。有鉴于此，《九民会议纪要》即再次重申受害人的民事权利保护应当通过刑事追赃、退赔的方式解决，法院应当对此类民事诉讼裁定不予受理或驳回起诉，并移送刑事统一处理。
再例如，最高人民法院2019年底发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要（征求意见稿）》中，对于债券违约案件的处理实行“双集中”，一是案件相对集中管辖，即在没有约定时案件由发行人住所地法院管辖，二是案件集中审理，即按照共同诉讼、代表人诉讼等方式一并审理。通过此种案件处理思路，法院可以直接打通诉讼、调解、债务重组，以及破产重整、和解、清算等各种救济手段，提高全面解决纠纷的效果和效率。
最高人民法院审判委员会副部级专职委员刘贵祥《在全国法院民商事审判工作会议上的讲话》指出：“没有不具有政治立场、政治观点的法治”。诉讼律师如果对法院服务大局意识没有清醒的认识，对个案依然沉溺于事实和法律问题而未能同时在大局层面宏观审视，不是实事求是的做法，也无法客观的推断和理解法院审判行为的逻辑，诉讼律师仅以当事人的主张事实和法律依据充分为由“据理力争”，很可能会出现适得其反的效果。在法院民商事审判强调服务大局意识的背景下，没有个人英雄主义的空间。今后诉讼律师要将对大局观念的认知融入工作的方方面面，在个案代理工作中拟定顺势而为的诉讼策略，为当事人提出趋利避害的行动建议，对法官进行因势利导的说服，以实现整体利益与当事人个案利益有机结合的案件代理效果。
二、辩证理解民商事审判基本原则
《九民会议纪要》要求法院民商事审判树立正确的审判理念，其中第一项理念是“辩证理解并准确把握契约自由、平等保护、诚实信用、公序良俗等民商事审判基本原则”。这句话看似概括，四项基本原则也是法律人耳熟能详的，但这并非老生常谈，也不是让法官和诉讼律师在民商事诉讼中作为口号空喊。这句话的关键在于“辩证理解和准确把握”，即这四项基本原则在民商事审判中应当是有机结合、对立统一的整体方法论，不是某一项原则被片面援引，也不是每一项原则都有各自主要适用的领地，更不是同一个案件在不同原则之间可左可右的自由裁量权衡。
就个人理解而言，上述四项民商事审判基本原则之间的辩证关系相互交叉，但主要存在于契约自由和公序良俗之间，以及诚实信用与平等保护之间。即在尊重和保护契约作为市场化配置资源的主要方式的同时，要考虑个人利益与公共利益之间的关系，在契约本身存在违法违规、逃避监管、破坏正常社会经济秩序的情况下对其效力要进行否定；在强调不同类型的市场主体均应信守承诺，按照约定行使权利、履行义务和承担责任的同时，要考虑对于弱势群体的相对优先保护和各方利益的均衡。
为了顺应法院辩证理解上述四项民商事审判基本原则的理念，诉讼律师在从事民商事案件代理工作时可以考虑在对该四项原则重新排序后，以从私法视角到公法视角循序渐进的方式对案件所涉事实及法律问题进行梳理准备：
（一）契约自由视角
诉讼律师首要考虑的仍然是契约自由，当事人意思表示是否自由真实，交易模式如何约定，双方权利义务是什么，标的和对价是什么，履行顺序是什么，履行的事实与合同约定之间有无差异，这些问题的答案仍然是诉讼律师理解民商事案件，对于各方请求或抗辩理由进行设计和分析的基础信息，也是法院民商事审判中最核心的内容。
目前，存在两种影响合同履行但不再按照合同无效处理的情形要特别关注。一是单纯因无权处分或者损害他人优先权等影响标的物交付的事由，不影响合同合法有效，但对合同能否继续履行产生影响，如不能履行则承担违约责任。例如《九民会议纪要》对于其他股东的优先购买权问题，纠正了损害股东优先购买权的股权转让合同被认定为无效的错误，明确规定如果其他股东行使优先购买权，尽管股东以外的股权受让人继续履行股权转让合同的请求不能支持，但其可以依约请求转让股东承担违约责任。二是未经批准的合同处于未生效状态，具有形式拘束力却不具有实质效力，不按无效的法律后果处理，未经协商或者无法定事由不得随意撤回、变更或解除，但当事人不能要求履行主合同义务或承担对应于主合同义务的违约责任。按照《九民会议纪要》的规定，当事人仅可以请求履行报批义务，或请求解除合同和主张不履行报批义务所对应的违约责任。
（二）诚实信用视角
目前法院有从严格责任到过错责任的审判倾向，因此诉讼律师不仅要将合同约定和法律规定的内容同履行事实作对比，去分析当事人承担责任的形式要件是否成就，更为重要的是去判断对于争议的发生到底谁有过错甚至恶意，并以此来判断当事人承担责任的实质要件是否成就，如果形式要件成就但实质要件不成就，就存在当事人减免责任的可能性。例如《九民会议纪要》对于股东怠于履行清算义务的认定，就强调股东能够清算却故意拖延拒绝清算或过失导致无法清算，具有主观过错才构成怠于履行清算义务，如果股东积极采取措施，或者小股东证明自身不在公司担任董事监事或没有派选人员担任该机关成员，不参与公司经营管理，那么没有过错就不构成怠于履行清算义务。这种诚实信用视角的认定是为了解决低价收购僵尸企业“陈年旧账”的职业债权人，恶意向小股东追索而导致的利益失衡问题。
（三）公序良俗视角
契约自由和诚实信用都是从私法视角对于当事人之间究竟哪一方可能承担责任进行审视，在此基础上诉讼律师要进一步判断主张权利的当事人，他的权利是不是应该被法律保护，是不是与公序良俗相冲突，是否涉及违反效力性强制性规定，以及如果这种权利得不到合法有效的评价，那么可能承担责任的当事人是否可以减免责任，或者责任的性质及形式是否发生变化。
关于公序良俗及法律和行政法规效力性强制性规定的识别要点，《九民会议纪要》给出了相对全面的列举，并划分了其与契约自由的边界，诉讼律师需要据此在案件中对案件所涉交易是否合法有效进行审查。有鉴于违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等方面的监管规定的行为，无论这些监管规定是法律和行政法规，还是部门规章，都可能会基于违反效力性强制性规定或者违反公序良俗而被认定为无效，因此诉讼律师在审查案件所涉交易是否合法有效的问题时，不必过于纠缠监管规定形式及效力层级问题，而要重点关注监管强度、交易安全保护及社会影响等因素。对于交易标的禁止买卖、违反特许经营规定、交易方式严重违法、交易场所违法的情形，被认定为无效的风险较大，而对于经营范围、交易时间、交易数量等方面的违法，则可能因属于管理性规定而被认定无效的风险较小。
（四）平等保护视角
在根据前三个原则进行分析判断之后，一般情况下可以得出一方当事人是否要承担责任的结论，但最后诉讼律师也要根据平等保护原则考虑法院对于各方利益进行衡平的可能性，并据此调整诉讼方案。在特殊情况下，法院需要从公法层面对某些弱势群体优先保护，以及从社会效果层面对案件其他当事人或利害关系人进行兼顾保护，基于衡平的立场可以对一方当事人应该承担的责任进行再调整。例如《九民会议纪要》中规定的金融消费者与金融机构之间的纠纷案件不仅要考虑买者自负，更要考虑卖者尽责；再例如对赌纠纷中让公司承担责任，法院除了保护投资人利益，还要兼顾保护公司其他股东和公司债权人利益，更重要的是保护公司正常经营。
三、统一裁判尺度，限制自由裁量
《九民会议纪要》要求法院树立的第二项审判理念是“注意树立请求权基础思维、逻辑和价值相一致思维、同案同判思维，通过检索类案、参考指导案例等方式统一裁判尺度，有效防止滥用自由裁量权”。统一裁判尺度，是最高人民法院近年来持续推进的一项重要工作，一方面诉讼裁判文书上网公开为检索类案提供便利条件，另一方面最高人民法院及各级法院陆续发布参考指导案例及典型案例。成文法的判例化，不仅对于现有法律法规及司法解释的规定在司法实践中如何理解使用提供了经验指导，而且也对现有法律法规及司法解释尚无规定的事项进行了探索和补充。这些工作对推动各级法院同案同判，增强当事人对裁判规则的可预期性，打通法官与律师之间对法律问题的认知差异，起到了至关重要的作用。
法院统一裁判尺度，降低了律师从事诉讼业务的门槛，但提高了对诉讼律师职业素养的要求。如前所述，统一裁判尺度的方式主要是对判例的参考，这就导致很多诉讼律师把自身工作简化为查判例，以判例检索预设结果的方式代替基于事实和法律的思考，从案例中片面的提炼裁判规则并脱离实际案情进行引用，甚至在援引案例时自说自话而对反面案例采取无视或回避的态度，这种奉案例为圭臬的风气应当纠正。法院坚持统一裁判尺度的理念，固然可以有效防止滥用自由裁量权，但也可能由此出现司法裁判教条化的问题，而对此进行防范也是诉讼律师工作的题中之义。
需要特别说明的是，同案同判并不是法院统一裁判尺度的全部，法院要防止滥用自由裁量，但绝不是摒弃自由裁量，自由裁量遵循统一的思维范式也是法院统一裁判尺度的要求。请求权基础思维，逻辑和价值相一致思维对于规范法院的自由裁量权至关重要。所谓请求权基础思维主要是指根据当事人的诉讼请求确定对应的法律关系，进而确定请求权据以提出的法律规范，以及多项请求权之间的兼容性问题。所谓逻辑和价值相一致思维是指在从专业的法律视角进行判断和推理的时候，不能忽视价值判断，如果某一裁判尺度可能有违基本常识，则要对逻辑推理进行反思和校正，使法律效果、社会效果和政治效果相统一。这两种思维方式与同案同判思维的有机结合，才是法院统一裁判尺度理念的完整要求。
因此，诉讼律师在案件处理时，也应当根据这三种思维范式，对案件事实及法律问题进行分析，并通过自身工作引导法官在执行统一裁判尺度的同时，规范行使自由裁量权。对诉讼律师的工作而言，请求权基础思维是同案同判思维的前提，而逻辑和价值相一致思维则是对同案同判思维的校正。具体而言，这三种思维范式可以通过以下顺序进行应用：
（一）根据请求权基础思维，对案件中的请求权主张、法律关系以及法律规范进行分析
首先诉讼律师要明确原告的诉讼请求对应的是什么类型的请求权，是债权请求权还是物上请求权，是违约、侵权损害赔偿还是缔约过失、无因管理、不当得利等。
然后根据案件事实明晰当事人之间的权利义务，并以权利义务为核心确定案件真实的法律关系，并进一步判断诉讼请求与真实的法律关系是否匹配，对此本文将在后续有关穿透性审判思维和限制外观主义的部分详细阐述。根据法律关系的主体、客体和权利义务的特征进一步确定对应的法律规范，并按照新法优于旧法、特殊法优于一般法的原则对法律规范进行遴选。除了可以作为法官裁判依据的法律法规和司法解释以外，对于不能作为裁判依据援引但可参照说理的司法政策文件如《九民会议纪要》、法院系统有关业务主管领导的讲话，以及主审法官会议纪要等要尤为重视。
最后根据确定的法律规范的具体要件，对于诉讼请求及其依据的事实理由进行逐一对应，最终确定诉讼请求是否应当被支持。
（二）根据同案同判思维，通过对于其他类似案例的检索，对根据请求权基础思维所作的判断进行验证、完善并提供案例支持
诉讼律师对于根据案件类型和关键词检索出的案例，要根据对本案法院和法官由强到弱的影响程度进行综合筛选排序：
从地域管辖的角度，按照本案主审法官、审判庭及管辖法院、同地区其他法院，跨区域其他法院的顺序；
从级别管辖的角度，按照最高人民法院、各省高级人民法院、中级法院、基层法院的顺序，但鉴于最高人民法院已经将各省高级人民法院一审民商事案件级别管辖标准提高到50亿元，未来最高人民法院二审案件会大幅减少，且由于最高人民法院在通过司法解释和指导案例统一全国裁判尺度的工作上相对慎重和滞后，各省高级人民法院在结合本地实际情况统一省内裁判尺度方面会更为先知先觉，案件所在省份高级法院案例的重要性将会进一步增加；
从时间角度，按照由近及远的顺序排列，特别是关注与本案相关的大背景事件发生之后的司法裁判的态度，如新的法律法规出台、重大政治社会事件（如中美贸易战、新冠疫情）、舆论关注的司法案件最终裁判等都可被视为大背景事件；
从裁判文书种类的角度，按照公报案例和指导案例、再审和二审裁判文书、一审裁判文书、驳回再审申请的裁定的顺序，由于再审立案审查类案件大多为较为粗糙的书面审，且以尽量维持原生效裁判文书为主流，很多原生效裁判文书中不影响案件定性的问题都被“并无不当”所掩盖，因此诉讼律师对于此类驳回再审申请的裁定在使用前要更加慎重地评估是否适当。
（三）根据逻辑和价值相一致思维，对既有不利判例进行应对，引导法官基于价值判断自由裁量，防止司法裁判教条化
在按照同案同判思维所检索出的案例中，不可避免会遇到不利于本方当事人的案例，有时甚至司法实践的主流意见对本方当事人采取否定态度，对此，诉讼律师要从价值判断出发寻求解决问题的办法。
诉讼律师要结合请求权基础思维，根据本案全方位的实际情况，确定对当事人有利的且在法院可接受范围内的价值判断。法院的价值判断，既包括对契约自由、诚实信用、公序良俗和平等保护四项民商事审判基本原则的辩证适用，也包括对服务大局意识的贯彻，甚至还包括最朴素的道德评价，但归根结底，价值判断就是利益的权衡。最高人民法院《关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第七条规定：“行使自由裁量权，要综合考量案件所涉各种利益关系，对相互冲突的权利或利益进行权衡与取舍，正确处理好公共利益与个人利益、人身利益与财产利益、生存利益与商业利益的关系，保护合法利益，抑制非法利益，努力实现利益最大化、损害最小化。”该规定实质上说明了法院利益权衡并作出价值判断的方法，即公共利益、人身利益和生存利益是法院要优先基本保障的，在此基础之上再考虑个人利益、财产利益和商业利益的保护；法院可接受的价值判断一定是保护合法利益，并摒弃非法利益；法院要争取实现整体利益最大化或者整体损害最小化，而不是片面考虑和支持某一方当事人个体的利益。因此诉讼律师需要将对本方当事人利益的保护和法院的利益权衡方式结合起来，确定优先于不利判例的价值判断以争取法院接受。
法院的价值判断无论是否在裁判文书中显露，都需要以事实认定和法律适用的逻辑推理作为载体，不能脱离逻辑推理而独立作为案件裁判的理由。对于法院而言，如果逻辑推理与自身价值判断相左，可以校正逻辑推理以实现与价值判断的一致。价值判断具有主观性，尽管统一裁判尺度本身要求法院对于同类案件的价值判断保持统一，但个案事实的差异又给了法院基于不同价值判断自由裁量的空间。因此诉讼律师在确定要争取法院接受的价值判断之后，要结合同案同判思维，对比本案与既有不利案例的差异化事实及法律问题，通过运用民事证据规则、法律适用方法、法律解释方法全面建构与争取法院接受的价值判断相一致的事实及法律逻辑推理，并指明本案中法院依法可以自由裁量的空间，进而削弱甚至推翻既有不利案例中的逻辑与价值在本案中的适用。
例如在《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台之后，企业之间拆借资金的行为一般都被法院判决认为合法有效，并且利息只要不高于年息24%都会得到支持。但是对于作为债务人的企业而言，借款本身可能就是因为融资困难而饮鸩止渴，债务利息负担过重可能会让生产经营更加的雪上加霜，当这成为普遍现象时就会引发一系列社会经济问题。此种情况下，基于生存利益优先于商业利益，公共利益优先于个人利益的价值判断，法院开始矫正原有的企业间拆借资金合法有效的逻辑推理，转而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（一）项审查出借人是否有银行贷款尚未偿还，如果有贷款未偿还，法院就推定出借人套取信贷资金，如果有银行贷款和民间借贷之间的利差，就从宽认定为出借人高利转贷，进而认定企业间拆借资金的行为无效。《九民会议纪要》已经将此种典型“逻辑和价值相一致”思维的应用范例正式作为一项裁判规则明确规定。