文 | 天元律师事务所 陈卓 沈永东新修订的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第九十五条第三款规定了证券民事赔偿纠纷案件中由投资者保护机构作为代表人进行诉讼制度。2020年3月24日，上海金融法院制定公布了《关于证券代表人诉讼机制的规定（试行）》（以下简称《代表人诉讼规定》），这是全国首个证券代表人诉讼机制的规定。
我们曾在《新<证券法>投资者保护机构代表诉讼制度评析》一文中就证券代表人诉讼在实践层面可能存在的问题作出了探讨。现在来看，我们此前提出的问题，绝大部分均可在《代表人诉讼规定》中找到回应。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）关于代表人诉讼的规定缺乏实施细则及可操作性，在我们看来，关键在于证券代表人诉讼启动难、代表人的确定难，以及裁判效力扩张难三个大的方面。《代表人诉讼规定》主要明确了这三个方面。
一、代表人诉讼的启动：立案与权利登记
（一）代表人诉讼的类型与《代表人诉讼规定》的适用范围
《民事诉讼法》第五十三条、五十四条根据起诉时当事人“人数确定”与“人数不确定”区分为人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，两者性质不同、在实务中的表现差异很大。《证券法》在人数不确定的代表人诉讼之下，特别规定了投资者保护机构作为代表人的诉讼。
《代表人诉讼规定》第二条将《民事诉讼法》第五十三条、第五十四条规定的两种代表人诉讼统称为普通代表人诉讼，而将《证券法》第九十五条第三款规定的投资者保护机构代表诉讼称为特别代表人诉讼。《代表人诉讼规定》以普通代表人诉讼作为一般情形规定了代表人诉讼中的基本程序问题，并在第四十八条明确“本院审理特别代表人诉讼案件，除依照本章规定外，适用普通代表人诉讼机制中关于人数不确定的代表人诉讼相关规定”。
《代表人诉讼规定》第六条适用范围限定为“因证券虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的民事赔偿群体性纠纷”，这与《证券法》第九十五条的规定一致，另外明确“其他群体性金融民商事纠纷”可以参照该规定关于普通代表人诉讼机制的规定处理。
（二）权利登记：公告、范围、费用
对于起诉时当事人人数确定的，《代表人诉讼规定》第七条规定，经审查符合共同诉讼条件的，将当事人作为共同原告统一立案登记。而对于起诉时当事人人数不确定的，《代表人诉讼规定》第八条第一款规定，由法院受理后发出权利登记公告，通知相关投资者在公告期间内向法院登记。
在公告期限方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（法释〔2015〕5号，以下简称《民事诉讼法解释》）第七十九条规定“公告期根据案件的具体情况确定，但不得少于三十日”。《代表人诉讼规定》第八条第二款亦如是规定。
在权利登记范围方面，《代表人诉讼规定》第九条则提出了法院的事前审查，“对被诉证券侵权行为的性质、诉请的基础侵权事实进行审查”，并同时指出了具体的审查方式包括阅卷、调查和询问当事人等，还特别规定了“应当组织双方当事人听证”。
在权利登记公告费用及诉讼费承担方面，《代表人诉讼规定》第十一条规定：“权利登记公告的费用由原告先行垫付，并作为诉讼费用根据裁判结果由败诉方承担。”我们此前曾指出，代表人诉讼费交纳的处理相对棘手。司法机关也考虑到人数不确定的代表人诉讼中诉讼费交纳的困难，直接规定不预交案件受理费。《诉讼代表人规定》第十九条规定：“依照本规定审理的人数不确定的代表人诉讼案件不预交案件受理费，结案后按照诉讼标的额由败诉方交纳。”这当然也包括特别代表人诉讼中不预交案件受理费。
《代表人诉讼规定》第十三条、第十四条规定了权利登记的具体要求，如应当明确原告相关信息，将公告之外的主体列为被告的，应当明确被告信息。《民事诉讼法解释》第八十条规定：“……向人民法院登记的权利人，应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害。证明不了的，不予登记，权利人可以另行起诉……”《诉讼代表人规定》没有如同《民事诉讼法解释》第八十条规定一样严苛，未强调“应当证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害”，只是在第十五条规定“本院依据公告确定的权利登记范围从证券登记结算机构调取权利人名单，并据此对申请登记的投资者范围进行审查”。《民事诉讼法解释》第八十条的规定应当理解为前来登记的人只需要大致证明自己有与本案相关的权利即可，而真正达到“证明”程度则须根据实体审理确定。因此，《诉讼代表人规定》第十五条与《民事诉讼法解释》第八十条相比，更具有可操作性，也更加合理。
公告和登记的程序相当于起诉和立案，以往公告的方式一般是在新闻媒体或者法院公告栏发布公告。《代表人诉讼规定》第四条规定应在设立的代表人诉讼在线平台登记，且第十七条规定，登记期限届满后，经审核通过的投资者，列入原告名单，并在指定的在线平台公示。
二、代表人的确定及其权限
（一）诉讼代表人的产生方式
根据《民事诉讼法》及《民事诉讼法解释》第七十六条、七十七条的规定，诉讼代表人的产生方式包括当事人推选、法院提出人选与当事人协商，以及法院指定的三种方式。《代表人诉讼规定》第二十条则作了细化：
第一，当事人人数众多在起诉时确定的，可以由全体或部分当事人推选代表人；推选不出代表人的当事人，可以另行起诉。
第二，当事人人数众多在起诉时不确定的，由当事人推选代表人；当事人推选不出的，由法院推荐候选人并与原告协商；协商不成的，法院依职权指定代表人。
（二）诉讼代表人的投票确定
《代表人诉讼规定》第二十一条规定通过在线投票的方式确定代表人，实行一人一票，规定了普选以及差额投票两种方式。前者适用于“以推选方式确定代表人”的情形，后者适用于“以协商方式确定代表人”的情形。
无论是普选，还是差额投票，《诉讼代表人》第二十三条均要求“每位代表人的得票数应当不少于参与投票人数的50%”，即简单多数决。“代表人人数为二至五名，按得票数排名确定”。
（三）诉讼代表人的指定
事实上，对于人数不确定的代表人诉讼，当事人之间几乎不可能彼此熟悉，这意味着当事人要从彼此中间推选出可充分信任的诉讼代表人会有较大困难。因此，在推选和协商之外，《民事诉讼法》第五十四条规定了法院依职权指定代表人。《代表人诉讼规定》第二十四条第一款规定：“依职权指定代表人的，应当将投票情况、诉讼能力、诉讼请求的典型性和利益诉求的份额等作为考量因素，并征得被指定代表人本人同意。”
如我们此前文章所述，证监会规定的投资者保护机构即投服中心，持有上交所、深交所上市的A股上市公司每家100股股票，投资者保护机构持股行权，在股票类证券民事赔偿案件中具有了与案件有直接利害关系的原告主体资格。《诉讼代表人规定》第二十四条第二款规定：“投资者保护机构自身以投资者身份提起诉讼，或者接受投资者的委托指派工作人员或委托诉讼代理人参与案件审理活动的，可以指定该机构或者其代理的当事人作为代表人。”
（四）代表人与诉讼代理人的人数
《民事诉讼法解释》第七十八条规定：“民事诉讼法第五十三条和第五十四条规定的代表人为二至五人，每位代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”《代表人诉讼规定》第二十八条后段亦如是规定。
但是，在投资者保护机构作为代表人的特别代表人诉讼下，《代表人诉讼规定》第四十四条第二款则明确规定：“投资者保护机构可以委托不超过五名诉讼代理人参加诉讼。”这明显突破了《民事诉讼法》第五十八条第一款规定的“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人”的规定。
（五）代表人及诉讼代理人的权限
投资者应当对代表人作出特别授权。《代表人诉讼规定》第二十条规定：“投资者进行权利登记时，应当明确表示对代表人的特别授权。不同意特别授权的，可以另行起诉。”之所以规定特别授权，应是赋予代表人足够的代表权限，否则，容易使得诉讼程序繁琐冗长。第二十八条前段与第四十四条第一款均规定了代表人（投资者保护机构）“可以代表原告参加开庭审理，增加、变更或者放弃诉讼请求，与被告进行和解或者达成调解协议，提起或者申请撤回上诉，申请执行等。”《最高人民法院关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发〔2019〕17号）第13条也曾明确规定：“代表人应当经所代表原告的特别授权，具有变更或者放弃诉讼请求等诉讼权利，对代表人与被告签订的和解或者调解协议……”
代表人行使诉讼权利的原则和限制。《代表人诉讼规定》第二十九条要求“代表人应当审慎妥当地行使诉讼权利，维护全体原告的合法利益。代表人诉讼意见存在分歧且无法协商一致的，可以根据最有利于原告整体利益的原则依法审查确定。”根据《代表人诉讼规定》第三十条以及第四十五条的规定，在发生代表人（投资者保护机构）与被告和解或者调解的情形，须经人民法院审查确认。并且，和解或调解协议应于在线平台公示，原告有权在公示期间内声明退出，和解或调解协议效力不及于声明退出的原告。
（六）律师费用的承担
司法实践中，诉讼案件由败诉方承担律师费用一般看是否有法律规定或者当事人约定，如没有法律规定或者约定的，一般较难得到支持。最高人民法院2018年6月作出的《关于政协十三届全国委员会第一次会议第3944号（政治法律类409号）提案的答复》指出：“律师费的转付一般局限于当事人约定或者某些特定类型的案件中，如著作权、商标权等具有专业性强、聘请律师需求强烈的案件。……将结合诉讼费制度改革，研究律师费用承担转付模式，研究适用律师费用转付模式的前提条件。”
《代表人诉讼规定》明确规定了“代表人主张被告赔偿其诉讼过程中所发生的合理费用的，本院可予支持”。这将会一定程度上鼓励投资者及相关主体提起诉讼。
三、代表人诉讼案件：裁判的效力扩张与执行
根据《代表人诉讼规定》第三十四条和三十五条的规定，法院可以根据案件审理的需要，选用具有专业知识的人员作为专家陪审员参与案件审理，并可以依当事人申请或者依职权委托第三方专业机构进行损失核定。实践中，这两者均已有实践。人数不确定的代表人诉讼经判决或裁定生效而结案时，裁判的效力一般及于参加诉讼的所有当事人，会发生判决效力的扩张。
（一）裁判的效力
在人数不确定的代表人诉讼中，裁判的效力表现为两个方面，包括对于已经登记的全体权利人有直接的拘束力和对于未参加登记的权利人有预决的效力。
第一，就直接的拘束力而言，《代表人诉讼规定》第三十六条第二款规定：“代表人诉讼判决、裁定，对参加登记的全体当事人发生效力。”
第二，就预决的效力而言，《代表人诉讼规定》第三十九条第一款规定：“符合权利登记范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的共通事实和法律适用意见相同的，本院审查具体诉讼请求后，直接裁定适用已生效的判决、裁定。”
（二）原告上诉与代表人上诉
遗憾的是，民事诉讼法学理论一般仅仅关注到判决的上述两种效力，鲜少论及一审判决作出后的问题，如原告上诉、代表人上诉问题。如果当事人对一审判决意见存在分歧或不服，《代表人诉讼规定》第三十七条后段规定：“原告可以在上诉期内向本院明确表示是否上诉。”
关于一审判决后，被告不上诉的，根据《代表人诉讼规定》第三十八条和第四十七条，这需要考虑原告是否上诉和代表人（投资者保护机构）是否上诉两种情况：
第一，代表人（投资者保护机构）上诉的，一审判决在明确表示不上诉的原告与被告之间生效。
第二，代表人（投资者保护机构）不上诉的，除明确表示上诉的原告外，一审判决在其他原告与被告之间生效。在特别代表人诉讼制度下，投资者保护机构应当继续作为代表人参加二审程序。
该规定着实巧妙！既保护了当事人的上诉权利，又保障了不同当事人的选择权。但是，我们也担心，这样的制度设计，会增加程序的繁琐程度。
（三）判决的执行与执行款的提存
如前所述，代表人获得原告的特别授权，有权向法院申请执行。《代表人诉讼规定》第四十条后段规定：“本院根据案件具体情况，可以将执行款项交由投资者保护机构提存，再由投资者保护机构通过证券交易结算系统向胜诉原告进行二次分配。”
换言之，在特别代表人诉讼机制下，投资者保护机构提起诉讼的，投资者保护机构也是提存机关。
四、特别代表人诉讼：退出制
普通代表人诉讼以“加入制”为核心，代表人由当事人合意产生，特别代表人诉讼以“退出制”为核心，投资者保护机构根据《证券法》享有代表权。《代表人诉讼规定》第四十二条规定：“本院经审查后发布案件受理公告，投资者保护机构可以依据公告确定的权利登记范围向证券登记结算机构调取权利人名单，并据此向本院申请登记。”即不存在推选、协商、法院指定代表人这三种确定程序。在诉讼进程上，将比普通代表人诉讼进程加快。考虑到退出制的特点，以及和解、调解涉及重大权利处分，《代表人诉讼规定》给了投资者两次声明退出的机会。第四十三条规定了投资者“第一次声明退出的权利”：“符合登记范围的投资者明确表示不愿意参加诉讼的，应在公告期间内向投资者保护机构声明退出。”第四十五条第二款规定投资者“第二次声明退出的权利”：“投资者保护机构应将和解或调解协议以公告方式通知全体原告，公告期间不少于三十日。原告可在公告期间内向投资者保护机构声明退出，和解或调解协议的效力不及于声明退出的原告。”当然，在普通代表人诉讼机制下，根据《代表人诉讼规定》第三十条第二款，发生和解或者调解情形的，原告也有权在公示期间内声明退出。
《诉讼代表人规定》在普通代表人诉讼机制一章的第二十四条第二款规定投资者保护机构可以被法院指定为代表人。换言之，投资者保护机构不仅是特别代表人诉讼下的当然代表人，也可以在普通代表人诉讼中被法院指定为代表人。只不过，在后者情形下，投资者保护机构作为代表人的诉讼不能产生“默示加入、明示退出”的效果。
结语
在上海金融法院《代表人诉讼制度》出台前，2020年3月13日，杭州市中级人民法院同时在官方微信、《人民法院报》《中国证券报》刊登《“15五洋债”“15五洋02”债券自然人投资者诉五洋建设集团股份有限公司等人证券虚假陈述责任纠纷系列案件公告》，宣布采取人数不确定的代表人诉讼方式审理该案，通知相关权利人在规定期限内向法院登记。这是新《证券法》施行后证券虚假陈述代表人诉讼第一案。
范愉教授曾指出，《民事诉讼法》第五十四条的规定“几乎成为具文”。[1]   作为全国首个代表人诉讼的规定，在《民事诉讼法》及其司法解释缺乏可操作的具体规定的情况下，上海金融法院《代表人诉讼规定》将会起到重要的规制作用。可以相信，《民事诉讼法》第五十四条和《证券法》第九十五条第三款不会成为具文。

注释：[1] 参见范愉：《集团诉讼问题研究》，北京大学出版2005年版，第361页。