文 | 天元律师事务所 朱腾飞 王婷婷
前言
2019年12月，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）公布《私募投资基金备案须知(2019年12月)》（以下简称“《备案须知（2019）》”）。依据《备案须知（2019）》，自2020年4月1日起，中基协不再办理不符合须知要求的新增和在审备案申请。
《备案须知（2019）》不仅针对备案，还涉及基金运作管理的全过程；不仅针对基金产品本身，亦关注投资者、管理人、托管人等私募基金参与者，是中基协就私募投资基金适用《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（以下简称“《资管新规》”）的全面回应以及基金备案经验的总结，可谓中基协的“集大成之作”，集中体现了中基协自律管理理念。同时，针对私募基金备案的具体材料，中基协于2020年3月发布了《私募投资基金备案申请材料清单》（以下简称“《材料清单》”），对基金备案和基金重大变更及清算所需的材料作了明确的规定。
在《备案须知（2019）》正式实施之际，我们有必要对其重新研读，并就其中涉及的重点问题进行分析。
一、《备案须知（2019）》与《材料清单》综述
2014年后，私募基金监管规则密集出台，中国证券监督管理委员会（以下简称“中国证监会”）和中基协就管理人登记、基金备案、“募投管退”、信息披露以及合同内容等进行了全方位规范，并颁布实施一系列政策规定和自律规则。
私募投资基金自律规范体系
2018年4月《资管新规》出台后，各部委陆续发布《资管新规》细则文件，私募基金监管进入“大资管”时代。
本次发布的《备案须知（2019）》强调了私募基金的本质是进行投资活动而非借贷活动，明确五类不予备案的情形。《备案须知（2019）》是对基金行业原有政策（法律法规、自律规则）和管理经验（包括但不限于问题解答、窗口指导）等的梳理和总结，包括但不限于定义“募集完毕”的标准、明确合格投资者标准仍依照《私募投资基金监督管理暂行办法》（以下简称“《私募暂行办法》”）执行、不允许双管理人模式备案，以及强调管理人失联情况下的托管人责任和几类强制托管。同时，《备案须知（2019）》回应了《资管新规》“封闭运作”、“禁止刚性兑付”、“禁止资金池”、“禁止投资单元”的监管原则，并对杠杆倍数上限、开放式私募基金份额分级进行了私募基金语境下的明确规定。《备案须知（2019）》对私募基金的后续运营亦提供了指引，涉及内容包括鼓励组合投资、鼓励长期投资、规范关联交易等。
随后发布的《材料清单》将《备案须知（2019）》的要求清单化，并分为证券类、非证券类和重大变更和清算三类。首次明确要求上传产品架构图、工商公示信息截图、基金成立日证明、投资者资金来源承诺及出资能力证明（或有）、交易所出具的类REITS基金的无异议函、管理人在管基金展业情况说明（或有），其中产品架构图、工商公示信息截图等在过去的备案反馈中即被反复提及，此次均以清单形式固定化。同时，清单对此前明确要求上传的材料予以重申，包括备案承诺函、推介材料、基金合同/合伙协议/公司章程、托管协议、实缴出资证明、委托管理协议等。针对员工跟投、外包服务机构参与基金、普通合伙人（以下简称“GP”）与管理人分离的合伙型基金、政府出资基金，以及投资于债转股、PPP项目、跨境项目、REITs项目的私募投资基金，《材料清单》提出了特殊的备案要求。此外，《材料清单》在延续过往重大变更要求的基础上，调整了投资者变更、合伙型基金非管理人GP变更以及清算所需的材料。
二、债权类投资基金后续备案仍有待明确
2017年9月前，私募基金的投资范围涉及债权投资（包括但不限于委托贷款、信托贷款、收益权投资、非标债权投资）的，多登记为其他私募投资基金。中基协启用资产管理业务综合报送平台（以下简称“AMBERS系统”）后，其发布的《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》中“其他私募投资基金”的范围仅包含“红酒艺术品等商品基金”、“其他类基金”两个细分产品类型，原《基金备案及信息更新填表说明》中“债权基金”类别被删除。同时，在中基协备案的其他私募股权投资基金也体现为逐月减少的趋势。截至2020年2月底，其他私募投资基金备案数量为3811只，较2018年3月的6692只减少43%。私募投资机构对于其他私募投资基金持审慎态度，同时密切关注中基协对标的资产为债权的私募投资基金备案的下一步安排。
数据来源：中基协《私募基金管理人登记及私募产品备案月报》
2019年12月，《备案须知（2019）》仅对私募证券投资基金、私募股权投资基金、私募资产配置基金作特殊备案要求，对投向债权、收（受）益权、不良资产等特殊标的的其他私募投资基金，其备案具体办法仍无定论，相关要求将另行规定。
三、透过股权投资基金再看备案新政下重点问题
基金架构图（以有限合伙型创业/股权投资基金为例）
（一）投资范围“基贷分离”，排除利用差异监管套利
中基协对一些机构将基金作为信（借）贷的工具，以嵌套架构、保底协议等方式变相放贷规避监管的行为，一直采取抵制的态度。
2017年12月第四届私募投资基金峰会上，中基协会长洪磊发言表示对违法违规开展金融机构持牌专营业务或者不符合中基协自律规则的产品不予备案。2018年1月，中基协发布的《私募投资基金备案须知(2018年1月)》（以下简称“《备案须知（2018）》”）在《私募基金登记备案相关问题解答（七）》（以下简称“《问题解答（七）》）的基础上再次扩大了不予备案的范围，禁止委托贷款、信托贷款形式的民间借贷或通过SPV变相借贷。
《备案须知（2019）》强调回归“基金”的本质[1]，列明了五类偏离“基金”本质而不予备案的情形。《材料清单》中要求产品架构图（穿透到底）和关联机构说明函（管理人为P2P关联机构的），进一步将《备案须知（2019）》中的要求落地。
《备案须知（2019）》投资范围的正面界定+负面列举
需要注意的是，依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年10月联合印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，基金2年内向不特定多人（包括单位和个人）以借款或其他名义出借资金10次以上，将构成“经常性”地向社会不特定对象发放贷款。如果私募基金的成立目的主要为从事民间借贷活动或盈利主要来源于从事民间借贷活动所赚取的利息，将很可能被认为是“经营性”民间借贷活动。相对地，私募基金运营中为锁定项目投资而使用的过桥贷款投资则不属于不予备案范围。
此外，为了基金最终退出，一些管理人会采取涉及回购交易安排的对赌机制。实践中，如果该等回购的对价是与投资标的的经营业绩或收益挂钩，且采取公允的评估价格，则不构成无条件刚性兑付。如果回购对价由本金和固定的年化收益组成，则存在被中基协认定为刚性回购的风险，在这种情况下，管理人应当避免在回购协议中出现“在一定期限内必然触发回购”之类的条款。
（二）细化管理人责任，明确不予备案情形
与《备案须知（2018）》相比，《备案须知（2019）》强调管理人应遵循专业化运营原则及诚实信用、勤勉尽责原则，列明了违反前述原则的三种情形——利益冲突、转委托以及双管理人。
两版备案须知中管理人职责的对比
私募基金专业化运营原则意味着管理人不得兼营与私募基金管理无关或存在利益冲突的其他业务，同一私募基金管理人不能兼营私募证券投资基金业务及私募股权投资基金业务。针对这一问题，中基协明确禁止私募基金管理人从事兼营多类业务的情形，明确管理人不得从事“民间借贷、民间融资、配资业务、小额理财、小额借贷、P2P/P2B、众筹、保理、担保、房地产开发、交易平台等业务”，不得兼营与买方“投资管理”业务相冲突的卖方业务，不得兼营其他非金融业务。
私募基金诚实信用、勤勉尽责原则意味着受托机构应当切实履行主动管理职责，不得进行转委托，以防成为私募基金投资过程中的“通道”。
在《资管新规》出台之前，实践中大量存在着双管理人的情况。双管理人模式可能无法有效落实管理人责任，GP可能会借用管理人的资质，使私募基金演变为“通道”。2018年8月，AMBERS系统双管理人模式基金备案通道正式关闭。《备案须知（2019）》则明确私募投资基金的管理人不得超过一家。
通过中基协政策的调整和备案须知的引导，其对于管理人的总体性原则和部分具体要求已浮出水面，但是具体到对双GP私募基金、管理人与GP分离私募基金的态度仍有待观察。2020年1月，在中基协钟蓉萨副会长和董煜韬主任就《备案须知（2019）》对律师进行的现场培训中，肯定了双GP模式私募基金，并对管理人与GP分离私募基金的备案提出了更高的要求。
《材料清单》要求GP与管理人分离的合伙型基金提供委托管理协议以及GP与管理人存在关联关系的证明文件，实践中，GP可以为自然人且一般由管理人的高管或者员工担任。需要注意的是，虽然《材料清单》为双GP安排提供了明确指引，但并不意味着中基协不会进一步实行实质性审核，鉴于中基协过去对双GP的审核十分严格，《备案须知（2019）》实施后的审核尺度仍有待观察。
（三）再论托管人职责，规定四类强制托管
1、托管人职责边界之争
托管人制度本质上是为了通过独立账户管理基金财产，以保障投资者的资金安全。2012年12月颁布的《证券投资基金法》（以下简称“《基金法》”）第三章规定了托管人的职责，但是向来存在争议，尤其是其中“按照规定召集基金份额持有人大会”及“按照规定监督基金管理人的投资运作”的规定[2]。
2018年7月，阜兴实控人失联，旗下近300亿元基金产品无法兑付。针对“阜兴事件”，中基协强调托管人履行共同受托职责以维护投资者权益[3]，然而中国银行业协会（以下简称“中银协”）表示私募基金托管银行仅承担保管职责[4]，并于2019年3月出台《商业银行资产托管业务指引》予以明确。
《备案须知（2019）》规定“基金合同和托管协议应当按照《基金法》、《私募暂行办法》等法律法规明确约定托管人的权利义务、职责，不得通过合同约定免除其《基金法》法下的职责”。《材料清单》重申了《备案须知（2019）》的托管要求，要求申请备案的合伙型及公司型基金提供托管协议，契约型基金相关托管内容应参照本条要求在基金合同中约定。
中基协与中银协的“托管人边界之争”
2、四类强制托管
现实中，特定组织类型和/或结构化的私募基金容易诱发风险，引入托管制度尤为必要。2018年7月，中基协副会长钟蓉萨在公开讲话中提到协会已要求申请备案的契约型私募基金必须托管。在基金备案中，管理人曾收到协会“契约型私募基金财产应当由符合《基金法》规定的基金托管人独立托管”的反馈意见。中基协于2018年8月发布的《私募基金登记备案相关问题解答（十五）》则明确了私募资产配置基金的强制托管要求。
《备案须知（2019）》确定了上述要求，明确契约型私募基金（基金合同约定设置能够切实履行安全保管基金财产职责的基金份额持有人大会日常机构或基金受托人委员会等制度安排的除外）和私募资产配置基金必须设置托管安排。
同时，为防范基金财产转移至SPV后脱离托管人监督可能引发的风险，《备案须知（2019）》强制私募投资基金通过公司、合伙企业等特殊目的载体间接投资底层资产的，备案前先行托管，并要求托管人持续监督资金流、事前掌握信息、事后获取凭证。实践中，需要将SPV备案成基金后再托管，或将SPV纳入基金层面的托管范围。此外，为配合封闭运作的原则性要求，依《备案须知（2019）》开展后续募集的私募股权投资基金也应当托管。
原则上，托管协议中定明《备案须知（2019）》的如下规定 “（1）在管理人发生异常且无法履行管理职责时，托管人应当按照法律法规及合同约定履行托管职责，维护投资者权益；（2）托管人在监督管理人的投资运作过程中，发现管理人的投资或清算指令违反法律法规和自律规则以及合同约定的，应当拒绝执行，并向中国证监会和中基协报告”即可满足中基协的基金备案要求。但考虑到目前托管银行的强势地位、防范系统性金融风险的监管政策要求（如一些银行提供的格式托管合同中载明管理人违约时，托管银行有权单方终止合同），上述内容以何种表现形式写入《托管协议》中，仍需要管理人与托管人乃至相关管理机构进行协商。
（四）合格投资者审核标准的明确和细化
1、合格投资者的标准
对于“合格投资者”，《私募暂行办法》曾作出定义，《资管新规》的出台就“合格投资者”提出了新的标准，然而关于私募投资语境下采取哪套标准一直存在争议。
合格投资者的定义对比
《资管新规》中明确“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见”。现行私募投资基金领域的法律法规仅有《基金法》[5]，私募股权基金无法律、行政法规级别的依据。同时，《资管新规》性质上仅为监管部门联合发布的关于规范资产管理业务的指导意见，且规定得较为笼统，具体实施及与现行规章、自律规则的协调待落实。
《备案须知（2019）》明确采纳《私募暂行办法》的标准，间接澄清关于私募基金合格投资人标准的争议。《材料清单》列明，当投资者资金来源存疑或投资者的出资金额与出资能力不符时，需提供投资者资金来源承诺及出资能力证明，进一步提高了私募基金备案的可预期性。
以普通合伙企业形式投资私募投资基金的，为满足合格投资者的要求，需要实际出资不低于1000万元，且管理人应当穿透核查该合伙企业的最终出资人是否为合格投资者。若该等合伙企业投资者为依法设立并备案的私募基金，则无需穿透。
2、投资者人数
《私募暂行办法》规定除几类豁免情形外，私募基金应当穿透核查并合并计算投资者人数。《资管新规》提出“金融机构不得违反金融监督管理部门的规定，通过为单一融资项目设立多只资产管理产品的方式，变相突破投资人数限制或者其他监管要求”。
《备案须知（2019）》重申了合伙企业等非法人形式的私募投资基金应当穿透核查并合并计算投资者人数。经依法备案的资产管理产品（包括但不限于基金、信托计划、资管计划）无需穿透。同时《备案须知（2019）》也要求“管理人不得违反中国证监会等金融监管部门和协会的相关规定，通过为单一融资项目设立多只私募投资基金的方式，变相突破投资者人数限制或者其他监管要求”。
《材料清单》要求申请人应提交产品架构图（穿透到顶），落实了中基协穿透审查至最终投资者的要求。
（五）封闭运作，解决实践与《基金法》的冲突
1、“募集完毕”解决何时备案问题
《基金法》第九十四条规定“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”。但是如何判断“募集完毕”一直未有明文规定。
《备案须知（2019）》中定义了 “募集完毕”，使得管理人办理私募基金备案的时点得以确定。
2、封闭运作与后续募集
由于现阶段国内的项目估值体系尚不成熟，开放式私募投资基金的投资与退出价格难以保证公允。因此，原则上私募基金募集完毕后应当采取封闭式运作，否则可能导致流动性错配、资金池等问题。《资管新规》对投资于未上市企业股权及其受（收）益权资产管理产品，提出了封闭运作的要求。
以合伙型私募基金为例，实践中出于私募基金募集及管理的需要，基金合同通常会对基金后续募集、减资及入伙退伙事项进行约定，可能违反《基金法》 “基金份额总额在基金合同期限内固定不变，基金份额持有人不得申请赎回的基金”的规定。中基协过去对基金无封闭运作的明文要求，但在以往的备案实践中，中基协曾反馈要求管理人说明基金的运作方式（开放式或封闭式）。
《备案须知（2019）》要求申请备案的私募股权投资基金（含创业投资基金）和私募资产配置基金应当封闭运作。鉴于私募基金的运作需要和普遍实践，中基协允许满足一定条件的私募股权基金可开放后续募集，但增加的认缴出资额不得超过备案时认缴出资额的3倍。
私募股权投资基金的运作要求
《备案须知（2019）》生效后，投资者仍可以以转让基金份额的方式退出。部分公司型或合伙型私募股权投资基金的投资者出资流程较长（如引入相关国资及政府引导基金等），可以考虑由其他投资者认缴至少1/4总基金规模先行完成基金备案，待前述特定投资者完成相应内部流程在基金投资期内在后续募集中再进行认缴。
（六）管理人失联情况下的应急机制
针对管理人变更，《材料清单》要求提供变更决议文件、本基金变更管理人的原因及合理性的说明函等，若涉及新旧管理人或新旧GP基金份额转让的，还需上传新旧管理人或新旧GP的基金份额转让协议以及基金最新的工商公示信息截图。
2018年以来，众多私募基金纷纷“暴雷”，亟需管理人（或管理人的实控人）失联或被注销状态下的应急处理机制。
一方面，基金需要在基金合同/合伙协议/公司章程层面设计适当的管理人罢免及重新委任的决策机制，并明确排除此等情形下管理人的表决权，必要时，基金还可以根据情况设立“紧急事务委员会”。另一方面，托管合同应当依照《备案须知（2019）》及《材料清单》的要求，明确约定管理人发生异常且无法履行管理职责时托管人的职责。
需要注意的是，由于《材料清单》规定管理人变更的决议文件需由全体投资者签字或盖章，对于那些存在管理人出资的基金，当管理人失联需要更换管理人时，符合前述要求的决议文件可能难以获得。
（七）AMBERS系统改进，缓解“退出清算难”
AMBERS系统原清算界面未区分清算开始与清算完成，默认逻辑为清算完成之后再于AMBER系统报备。在实践中，基金管理人对于不予备案或已逾期的私募基金的清算经常采用拖延战术，清算的积极性不高。
《备案须知（2019）》要求管理人及时对协会不予备案的和到期的私募投资基金进行清算，明确规定私募投资基金到期日起的3个月内，管理人仍未提交清算的，协会将暂停办理该管理人新的私募投资基金备案申请。
同时，AMBERS系统清算界面也进行了改进。AMBERS系统产品清算界面新增“清算开始”、“清算结束”按钮。管理人需按照《材料清单》的规定，在基金开始清算时点击“清算开始”上传基金清算承诺函和基金清算公告向中基协报备；待基金完成清算后，再次点击“清算结束”按钮，补充上传包含基金财产分配情况的基金清算报告。
AMBERS系统新清算界面将协助中基协观察基金清算进展，改善私募基金“清算难”的困境。尤其是“暂停备案”制度将倒逼管理人关注基金的投后管理和到期退出，引导管理人在基金的设立初期即考虑后续退出事宜。
（八）几类特殊基金备案材料的细化
由于PPP项目、REITs项目、政府引导基金和基金的跨境投资面临私募投资基金领域以外的监管和审批。因此，《材料清单》针对这几类基金提出了额外的备案要求。
注1：依据《材料清单》，此处的PPP入库项目应为政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库或发改委的PPP项目库的入库项目。
注2：根据目前的监管实践，ODI审批或备案时间较长且具有不确定性，并且商委、发改委核查资料时需要境内投资人已在账户存入对外投资金额的等值资金，可能导致投资资金长期闲置在账户中。《备案须知（2019）》允许私募投资基金在完成备案前，可以以现金管理为目的，投资于银行活期存款、国债、中央银行票据、货币市场基金等中国证监会认可的现金管理工，将在一定程度上降低投资者的资金闲置成本。
注3：《资管新规》明确“创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”。发改委、人民银行、财政部、银保监会、证监会、外汇局于2019年10月联合印发了《关于进一步明确规范金融机构资产管理产品投资创业投资基金和政府出资产业投资基金有关事项的通知》，对资产管理产品出资创业投资基金和政府出资产业投资基金两类基金适用资管新规及其实施细则等问题加以明确。
总结与展望
《备案须知（2019）》是中基协对6年来自律规范和实践经验的总结和梳理，标志着私募投资基金行业监管基石的落成。
在《备案须知（2019）》的内容发布后，中基协开始试点实施“分道制+抽查制”产品备案方式。中基协对持续合规运行、信用状况良好的管理人，优先办理私募基金产品备案。同时，中基协相关平台也正式上线私募基金信息披露备份系统。
我们相信，通过《备案须知（2019）》的实施，私募基金行业将实现“风险出清”和“行业重整”。中基协会将私募基金的监管重点放到扶优限劣和信息披露上，将扶持和培育一批优秀的管理人及基金产品。
注释：
[1] 关于“基金”本质的理解，参考中基协《备案须知（2018）》对“投资”本质的表述，“私募投资基金是一种由基金和投资者承担风险，并通过主动风险管理，获取风险性投资收益的投资活动。私募基金财产债务由私募基金财产本身承担，投资者以其出资为限，分享投资收益和承担风险。私募基金的投资不应是借贷活动。”因此，我们认为符合“基金”本质系指投资收益具有风险性，可能低于本金。
[2] 2015年经修订后，规定为“按照规定召集基金份额持有人大会”及“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”。
[3] 《关于上海意隆等4家私募基金管理人风险事件的公告》:“在私募基金管理人无法正常履行职责的情况下，托管银行要按照《基金法》和基金合同的约定，切实履行共同受托职责，通过召集基金份额持有人会议和保全基金财产等措施，尽最大可能维护投资者权益。”
[4] 2018年7月23日，中银协首席法律顾问卜祥瑞：”银行托管私募基金权责清晰，依法依约不承担共同受托责任“。来源：上海证券报•中国证券网。
[5] 国务院法制办曾于2017年8月发布《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》，但正式的法规至今未颁布。证监会发布的《私募暂行办法》属部门规章级别，不符合《资管新规》的“私募投资基金专门法律、行政法规”。
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