文   |   天元律师事务所    郭威、刘思彤法治环境下，如何有效构建用工关系，既达到法律层面合法合规，又尽量实现经济层面成本合理，最终实现收益最大化，始终是用人单位需要衡量比较的重要问题。随着社会经济的快速发展变化，用工方式和用工形态早已不再局限于传统形式劳动用工关系，而是出现多种模式共存的局面，用人单位也具有了灵活用工的空间。各类用工方式中，用工关系双方的主体、权利义务、法律责任等方面都有着各种区别或联系。本文对于现实中普遍存在的几种用工方式各自法律关系的特点和区别，以及实务中一些注意事项，做如下简要的归纳和比较：
一、劳动关系（传统用工方式）
（一）劳动关系的含义
劳动关系是现代社会重要的社会关系之一，随着工业革命的发生而出现并不断发展至今，是各种用工方式中占主要地位和比重的用工方式。劳动关系的正常、有序运行，关系着整个国家的经济发展和社会稳定。
根据我国法律的相关规定，劳动关系是指劳动者和用人单位依法签订劳动合同，在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动关系属于《劳动法》调整，是基于《劳动合同法》的框架下建立实施的。
劳动合同通常是证明劳动关系存在的重要凭证。在没有劳动合同的情况下，根据原劳动和社会保障部发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，具备下列情形的，劳动关系（即事实劳动关系）成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。司法实践中，仲裁机构和法院均基本根据如上原则，根据各方举证来查明各项用工事实，综合判断是否构成事实劳动关系。
（二）劳动关系的特点
1. 主体资格确定
劳动关系的双方主体是用人单位和劳动者，具有特定性。劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。
用人单位是指具有用人权利能力和用人行为能力，运用劳动力组织生产劳动，且向劳动者支付工资等劳动报酬的单位，包括但不限于：国家机关、事业组织、社会团体、企业、个体经济组织、民办非企业单位等[1]。
2. 主体地位不平等
在劳动关系中，劳动者与用人单位双方的主体地位不平等。劳动者与用人单位之间，不仅存在财产依附关系，还存在着管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。劳动者作为用人单位的成员，除需要向用人单位提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，从事用人单位分配的工作，服从用人单位的人事安排，遵守用人单位的规章制度。
3. 用人单位基于业务需要安排劳动者劳动，并向劳动者支付薪酬
与劳动者具有劳动关系的用人单位是向劳动者支付报酬的主体。劳动者提供的劳动应是用人单位安排的，并且属于用人单位业务的组成部分。劳动者从事用人单位安排的劳动后，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。
4. 用人单位的法律责任
与劳动者建立劳动关系的用人单位承担的是完全的、直接的劳动法法律责任。如用人单位有义务按时足额支付工资，按照法律法规及相关行政部门的规定，为劳动者缴纳社会保险费及公积金，不得违法擅自解除劳动合同等。若劳动者发生工伤事故，用人单位应按不同情况向劳动者支付治疗工伤期间的工资福利、伤残津贴或一次性伤残就业补助金等费用。
同时，用人单位必须保障劳动者的生活所需以及劳动权利，提供各项社会保障措施。除上述措施外，还包括提供带薪年假，保障休息权，支付加班工资，保障工伤、病假待遇，对孕妇等、伤病员工等弱势群体提供必要保护等，以充分维护劳动者的基本权益。
二、劳务派遣
（一） 劳务派遣的含义
劳务派遣，又可以称为劳动力派遣、劳动派遣、人力派遣。劳务派遣是一种特殊的用工方式，是指依法设立的劳务派遣机构（下称“派遣单位”）与接收派遣的单位（下称“用工单位”）订立劳务派遣协议，约定派遣单位根据用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派到用工单位去劳动的一种用工方式。
（二）劳务派遣的特点
1. 劳务派遣关系涉及三方主体
与传统的劳动关系相比，劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣的劳动者三方主体，形成三方法律关系。这个三方关系由两个合同共同建立，一个合同是派遣单位与用工单位订立的劳务派遣协议，该协议要求确定派遣单位为用工单位招聘和派遣劳动者的数量、岗位、派遣期限、劳动待遇、工资的支付和社会保险的缴纳、派遣费用等内容。另一个合同是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，该合同除了应当具备一般劳动合同的必备内容外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。
2. 劳动关系的存在和劳动的履行相分离
在传统的劳动关系中，劳动关系的存在与劳动的履行，所属主体范围是一致的。但是在劳务派遣关系中，劳动关系存在于劳动者与派遣单位（劳动法下的用人单位）之间，而劳动者为实际用工单位提供劳动。即在劳务派遣关系中，劳动关系的存在和劳动的履行是相分离的。
3.             法律对劳务派遣的限制和约束
在2008年《劳动合同法》实施之前，实践中劳务派遣的用工方式已经广泛存在。《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》等法律和规章的出台，均对劳务派遣行为及相关规则进行了明确规范，并且立法主旨在于对其进行限制和约束。主要体现在：
（1）用工岗位限制：劳务派遣性质的用工，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。《劳务派遣暂行规定》第三条规定：用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
（2）用工比例限制：用工单位中被派遣的劳动者数量不得超过用工总量的10%。《劳务派遣暂行规定》第四条规定：用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
（3）对从事劳务派遣业务的单位资格限制：从事劳务派遣业务，有一定的注册资本、经营场所等条件的限制，同时还需向劳动行政部门依法申请行政许可。《劳动合同法》第五十七条规定：经营劳务派遣业务应当具备下列条件：（一）注册资本不得少于人民币二百万元；（二）有与开展业务相适应的固定的经营场所和设施；（三）有符合法律、行政法规规定的劳务派遣管理制度；（四）法律、行政法规规定的其他条件。经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。
4. 实际用工单位责任
在劳务派遣中，劳动者需要同时接受派遣单位和用工单位的管理，因此派遣单位和用工单位同样需要履行义务及承担责任。《劳动合同法》第九十二条规定：用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。在实践中，用工单位具体承担的连带责任主要有：
（1）劳动报酬纠纷
《劳动合同法》第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。
由于被派遣劳动者与派遣单位之间存在劳动关系，因此，向被派遣劳动者按月支付劳动报酬是派遣单位的法定义务。实践中如果出现派遣单位拖欠被派遣劳动者工资的情况，应由派遣单位承担向被派遣劳动者补足劳动报酬的责任。但若拖欠劳动报酬的原因是用工单位导致的，则用工单位应与劳务派遣单位在未足额支付的劳动报酬范围内承担连带赔偿责任。
（2）加班费、奖金等福利纠纷
《劳动合同法》第六十二条规定：支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇等义务由用工单位承担。
在实践中，由于被派遣劳动者是向用工单位提供劳动服务，接受用工单位的管理，被派遣劳动者的日常考勤与绩效也都由用工单位考核。因此，加班费、绩效奖金等福利理应由用工单位向劳动者支付。对于加班费、绩效奖金、福利待遇纠纷，应根据《劳动合同法》之规定，由用工单位与派遣单位承担连带赔偿责任。
（3）工伤纠纷
《劳动合同法》第六十二条规定：用工单位应当执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护。
当被派遣劳动者发生工伤事故时，如果是由于用工单位没有为被派遣劳动者提供适当的劳动条件和劳动保护导致工伤事故的发生，根据《劳动合同法》第九十二条之规定，实际用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。
三、劳务外包（服务外包，业务外包）
（一）劳务外包的含义
外包关系（包括劳务外包、服务外包、业务外包等多种称呼或表现形式），通常是指用工单位将自身的部分或全部工作外包给一个外包单位或服务机构来完成，企业不参与实际对劳动者的具体管理，由外包单位或服务机构自行安排确定承包员工的工作组织形式和工作时间，企业主要负责接收外包单位的工作成果，并支付相应外包费用的用工形式[2]。
在这种“用工”形式下，从法律关系主体权利义务的界定来看，用工单位本身不直接招聘具体的个人，也不直接管理和指挥具体的个人，而是将某项具体业务外包给承包单位，承包单位履行合同法上的承包义务。因此严格来说，这不算是一种劳动法范畴内的直接的用工模式，而是民事上的承揽关系。在目前的人力市场和用工实践中，为了解决劳务派遣在岗位要求及用工比例的法律局限性，在《劳务派遣暂行规定》出台后，很多派遣岗位逐步被专业化的劳务外包所取代。但如果操作不规范，也将构成“假外包、真派遣”的情形。另外，对特定企业（如上市公司），也要考虑外包方式的适用范围，是否可能导致主营业务不稳定等情形。
（二）劳务外包的特点
在劳务外包关系中，企业实际购买的是外包单位提供的服务。因此，与劳务派遣相比，企业在使用劳务外包用工方式时，还让出了对劳动者的管理权。即发包单位不直接对劳动者进行管理、控制和指挥，也不直接向其发放劳动报酬。
《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定：用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。在实践中，经常会存在发包单位对外包单位劳动者进行一定程度管理指挥的情况，从而被认定为“假外包、真派遣”。在这种情况下，发包单位也会承担违法进行劳务派遣的相应用工风险。因此，企业应该严格把控劳务派遣和劳务外包的区别，以根据自身情况选择合适的用工方式。二者的区别主要有以下几点：
（1）用工管理
用工管理是实践中判断劳务外包是否为劳务派遣的实质性重要标准。真正的劳务外包关系应当由提供外包服务的服务机构对员工进行实际的用工管理工作，企业（下称“发包单位”）不能对员工进行实际用工管理。如发包单位不应在外包合同中约定岗位数量、约定拒绝用工权，不应在实际管理中安排工作任务和工作时间，发包单位的规章制度也不应适用于该等员工（但并不排除发包单位可以通过相应的质量标准、服务规范等，对外包服务进行规范），审核员工考勤情况、审核员工工资数额、对员工做出扣发工资等纪律处分实际用工管理工作均应由服务机构自行完成。
（2）劳动报酬支付主体
发包单位与第三方服务机构建立服务外包关系，企业应向服务机构支付服务费，之后再由服务机构向为其提供劳动的劳动者支付工资。若企业直接向劳动者支付工资，则实践中基本会被认定为“假外包、真派遣”。即使企业委托服务机构，向劳动者发放工资或转交工资，也有被认定为“真派遣”的风险。
（3）外包费用的结算方式
司法实践一般认为，劳务外包关系中，企业购买的是外包单位劳动力的产出，因此在结算劳务外包费用时，应当按照工作量和工作质量进行结算。而一般的劳务派遣则是按照劳动力人数结算管理费用的。因此，在与服务机构签订外包协议时，费用结算结构中包括用工成本的，或者费用计算方式被认定为“按人数”计算的，被认定为“假外包、真派遣”的风险较高。发包单位应尽量按照“工作量”、“服务费用合计”“加工产品数量”等符合业务外包方式性质和特点的结算方式，进行外包费用的结算。
四、互联网平台用工
除上述三种实践中普遍存在的用工方式之外，随着社会的快速发展，各类创新型企业的出现，企业在用工形式上发展出更多样的灵活方式。广义上的灵活用工，包括企业与退休人员、在校学生之间建立的劳务关系用工、非全日制用工及互联网平台共享用工等多种方式。其中，既有仍然适用劳动法律进行规范的用工关系（如非全日制用工），又有要适用普通民法或者合同法进行规范的用工关系（如自由职业者与网络服务型企业之间的劳务关系）。其中，随着互联网产业的迅猛发展，互联网平台用工，是近年来最新发展出的用工方式，并且由于经常可以和税收筹划相结合，因而受到越来越多关注。
（一）平台用工含义
从“滴滴打车”到“饿了么”再到“闪送”，近些年平台型用工的劳动争议引发广泛关注。互联网平台用工，通常是指通过互联网平台集合各类供需资源，企业或个人用户（或消费者）将自身业务需求上传网约平台，同时，拟通过互联网平台提供服务的人员可通过该平台查看需求，通过平台上显示的联系方式，自主与平台，或者与利用平台的企业或个人用户联系，并自主决定是否提供服务的一种用工形式。
在平台型灵活用工中，网络平台基于自身业务模式、具体管理模式等，可能成为实际的用人单位，和服务人员建立劳动关系；但也可能只是中介性质的平台机构，只提供撮合业务机会，而实际的法律关系存在于利用这个平台的企业方和个人服务者之间。
在司法实践中，法院或仲裁机构会综合考虑平台的运营方式，对劳动者（注：此处严格表述应为“服务提供者”，因为不一定建立劳动关系，非劳动关系时，通常不称为“劳动者”，但为行文方便，不再区分）的管理程度、收入分配方式、经营风险承担等因素，通过平台在用工关系中的实际作用，从而判断平台企业是否只是单纯的中介性质平台，以及如果属于业务平台，与劳动者之间是否存在劳动关系。
而对于借助某平台与服务人员建立关系的实际用工企业，如果实际用工企业作为平台中介服务的接受方，通过平台与个人之间建立劳务服务关系，则双方之间是否认定为构成劳动关系，也是要根据实际履行情况来具体判断。
（二）平台用工的特点
2018年4月10日，北京市朝阳区人民法院曾经召开“互联网平台用工劳动争议审判白皮书暨典型案例发布新闻通报会”，向社会介绍了该院审理的相关案件中，互联网平台用工的类型、特点及相关典型案例。据其介绍，互联网平台用工在诸多方面颠覆了传统用工形式，并呈现如下特点[3]：
（1）弱人身依附性
指劳动者者有可能以自身工作资料和工作能力完成工作任务，无需互联网平台或其他从业者的配合。而传统劳动关系的结合形式，则是劳动者必须依附于用人单位，通常由用人单位提供办公条件、办公场所、生产工具，并在用人单位的组织下和众多其他劳动者的协作下完成工作。在互联网平台用工下，劳动者对互联网平台的人身依附性和归属性均较弱，通常无需固定场所和特定条件，并且常常是自备工作资料和生产工具。
（2）工作选择的自主性
劳动者具有决定是否工作、工作内容、工作时间及工作形式的自主性。劳动者不再处于全日制的待命和工作状态，也不会受互联网平台的任何规章制度的约束。而传统的劳动关系则强调劳动者对于用人单位指令的服从，劳动者需要接受用人单位规章制度的规制，自主选择、自由决定的范围较为狭窄。
（3）收入分配的逆向性
互联网平台与劳动者在收入分配上，除沿用传统分配方式下，也呈现区别于传统的逆向特征，即存在由劳动者在提供服务并直接获取报酬后，通过向平台支付、平台自提或平台划扣预付款等形式与平台分享收益的情形。在传统的劳动关系下，收入分配的流向则是由用人单位首先获取经营收入，在从收入中向劳动者支付报酬。
上述新闻发布会的内容，因为是来源于法院根据案例所做总结，因此具有较强的指导意义。如果平台企业不希望与个人之间被视为建立了劳动关系，则需要借鉴这些原则，妥善构建业务模式，梳理操作流程，完善相关文本，以尽可能充分享有平台用工的灵活性，而避免承担传统劳动关系下严格的用工责任。
五、总结
根据对上述各类用工方式的介绍，可以将各类用工方式特点简要归纳如下：
注释：
[1] 陈桂芳，《法治视角下劳动关系与劳务关系辨析》[J]，《经济与法》，2019年第8期。
[2] 张倩茹，《“去劳动关系化”就能高枕无忧吗？》，2018年4月
[3] “互联网平台用工劳动争议审判白皮书暨典型案例发布新闻通报会”，2018年4月10日，详见：
https://www.chinacourt.org/chat/chat/2018/04/id/49414.shtml