文 | 天元律师事务所 争议解决部 罗轶 李昀锴
知识产权案件审理中，损害赔偿的认定是案件各方的关键争议焦点，如何界定损害赔偿的计算方式及依据，如何有效的针对损害赔偿进行举证将决定知识产权的保护力度。但是遗憾的是，我国《著作权法》《商标权法》《专利法》及司法解释中对于损害赔偿方面的规定仍不足够的详细、明确，导致司法实践中对损害赔偿的标准并不一致。为此，北京市高级人民法院近期发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准（2020年）》（下称“《指导意见》”），该意见中明确了损害赔偿原则、举证责任分配、惩罚性赔偿的适用标准等，将实质性影响北京地区对知识产权案件的裁判尺度。本文对其中部分要点进行了分析及解读，希望能对知识产权案件实践有所裨益。
一、坚持填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制
按照《著作权法》第四十九条、《商标法》第六十三条、《专利法》第六十五条规定，侵犯知识产权赔偿数额应按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定。该赔偿原则即成为填平原则，是我国知识产权领域损失赔偿的基本原则，这种赔偿是以弥补权利人的损失为目的，故这种赔偿也称为补偿性赔偿，其适用的赔偿原则是全部赔偿原则即填平原则，全部赔偿之后果即为填平。但是，由于知识产权的客体是无形的，其保护比有形财产的保护成本更高、难度更大，仅仅适用“填平原则”并不足以弥补专利权人的损失和维权成本，“赢了官司输了钱”的现象较为普遍。
为了解决这个问题，《指导意见》1.1条即开门见山的作出如下规定“确定损害赔偿坚持知识产权市场价值导向，遵循填平原则，体现补偿为主、惩罚为辅的损害赔偿司法认定机制。被告因过错侵害他人知识产权或实施不正当竞争行为，且造成损害的，应当承担损害赔偿责任。”该条明确知识产权案件应遵循填平原则，但在补偿权利人损失的同时，也不排除惩罚性赔偿的适用，为日后权利人主张进行惩罚性赔偿打开了思路。本次《指导意见》中对惩罚性赔偿进一步明确了适用条件、适用方法、基数、倍数等细节性问题。可以预见的是，未来北京地区的知识产权类案件中，权利人将更多的主张进行惩罚性赔偿，各方也必然将围绕是否构成惩罚性赔偿，是否存在恶意进行重点举证。对于权利人和律师来说，应深入学习该指导意见的相关精神和适用条件，争取有效的增加己方观点的证明力。
二、赔偿计算方式可通过协商确认，原告明确计算方法后举证责任将转移至被告
对知识产权类案件而言，损害赔偿的范围、金额、计算方式的证明，一直是司法实践中的难点。即便是有形财产的损害，要完全证明都存在很多困难。而侵犯知识产权造成损害，还需考虑因果关系、过错之程度对应的都是无形财产，这必然导致举证证明的难度增加，很多情况下甚至超出了一般当事人的举证能力。
本次《指导意见》对于赔偿方法的计算在1.2条明确规定为，“当事人应当按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿的顺序，提出具体的赔偿计算方法。……当事人还可以依据协商一致的其他合理方式提出具体的赔偿计算方法。”即按照该规定，对于损害赔偿部分权利人可以主张多种不同的损害赔偿计算方案，并由人民法院针对其分别提出的不同方案进行认定。在此过程中，如果经人民法院主持，双方当事人可以就赔偿计算方法达成一致，可以根据该等方法进行计算及认定。当然，《指导意见》中也给予了被告对计算方法的选择空间，其1.3条规定“原告除明确具体赔偿数额、赔偿计算方法外，还应当按照提出的赔偿计算方法进行举证。被告对原告主张的赔偿数额和赔偿计算方法不予认可的，也可以提出具体的赔偿计算方法并进行相应举证。当事人可以证明赔偿的具体数额，也可以证明赔偿数额的合理区间；既可以精确计算，也可以概括估算。”
在本《指导意见》生效前，处理知识产权案件中，损失赔偿的计算方法主要是原告进行举证，在很多案件中，考虑到原告损失、被告获利等情况无法证明，很多原告均是直接按照法定赔偿标准进行主张，实际上在提出主张时可能已经限制了其获得赔偿的合法空间。而目前按照《指导意见》的相关规定，原告实际上被赋予对损失赔偿方式的多种主张及举证方法，人民法院可以根据原告具体的不同计算方式进行逐一认定，从而选择对原告在事实上及法律上更有利的计算方法，加大对于合法权利人的保护力度。
同时可以预见的是，被告在日后的知识产权类案件中，也将对损失赔偿承担更多的举证义务。这是因为在之前的司法实践中，被告往往仅对原告的计算依据进行否认即可，无需对其主张的计算方式进行另行举证。但是根据《指导意见》的前述规定来看，被告在原告已经明确具体的计算方式后，将面临举证责任转移的问题。届时如果被告不积极抗辩，并举证证明原告计算方式的不合理性，人民法院存在直接认定原告计算方式的可能性。
三、北京法院将更多适用裁量性赔偿，超出法定赔偿金额限制
如前所述，因为知识产权的无形性，其侵权因果关系、损失数额都很难形成明确依据，对其损害赔偿的认定存在诸多现实阻碍。虽然《著作权法》《专利法》等法律赋予权利人可以按照权利人的实际损失、侵权人的获利、许可使用费、法定赔偿等多种方式主张损失金额，但在实践中大多数案件依然只能采用法定赔偿。据上海浦东法院在2019年发布的白皮书统计，其审理的知识产权案件中有95%以上的案件均是按照法定赔偿结案，其比例不可谓不高。
但是目前就法定赔偿金额来看，《著作权法》为50万元以下，《专利法》为100万元以下1万元以上，《商标法》为300万元以下。就当前中国的经济发展形势来看，该等法定赔偿金额在很多案件中可能远远无法覆盖侵权人的违法所得，实际上对于侵权人的惩罚力度远远不够，对于权利人来说更是有苦说不出。在司法实践中，我们注意到北京地区的很多法院都在做突破法定赔偿金额的尝试，比如在（2015）京知民终字第925号判决书，北京知识产权法院综合考虑涉案台标的独创性程度及知名度、被告公司对涉案图标的使用方式、使用持续时间、涉案台标艺术美感等因素，是对侵权人违法所得的酌定为200万元，远超出《著作权法》规定的50万元金额，很大程度上保护了权利人的合法权益。
对于前述情况，《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”本次《指导意见》根据前述司法解释更加明确，在1.8条规定“裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。有证据证明权利人的实际损失或侵权人的获利明显在法定赔偿限额以外，综合全案证据情况，可以在法定限额以外合理确定赔偿数额。”因此，我们理解，结合目前国家对知识产权保护政策，在《指导意见》生效后，北京地区法院将有更大的空间对案件的赔偿金额进行酌定，将来会有越来越多的案件超出法定赔偿金额。对于权利人来说，在提起诉讼的时候，不妨按照其认为的损失金额进行主张，而无需担心法定赔偿限制其应得的权利补偿。
当然，需要注意的是，权利人并不能因此高枕无忧。人民法院适用裁量性赔偿的前提是权利人对于案件赔偿金额进行了充分的举证，足以证明其损失金额或侵权人获利已经超出了法定赔偿，该裁量性赔偿不是豁免了权利人的举证责任，仅是为了权利人合法权益的赔偿增加了一道程序性保障。
四、《指导意见》对惩罚性赔偿的适用条件及适用方法更加明确
惩罚性赔偿是指由法院作出的，要求不法行为人承担的，超出了补偿性赔偿数额的赔偿责任。它同时具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。但是，惩罚性赔偿并不是为了惩罚而惩罚，其运用惩罚是为了达到遏制违法行为的目的。惩罚性赔偿就是采用利益消除的方式，来遏制不法行为。2013年，《商标法》引入了惩罚性赔偿制度，其第六十三条规定“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”2019年4月《商标法》经修订，修订后该条变更为“对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《专利法》和《著作权法》关于惩罚性赔偿制度相关条款目前仍在修法阶段，并未实施，但已进入立法进程，需要予以重视。
考虑到目前对于惩罚性赔偿的司法适用仍缺少特别明确的标准，最高人民法院办公厅已经在《最高人民法院2020年度司法解释立项计划》将《关于知识产权侵权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》列为2021年应完成的工作内容。
本次《指导意见》中，北京高院对于惩罚性赔偿制度进行了明确的规定，具体体现在1.13至1.20条等条款中，规定了惩罚性赔偿制度的适用条件、适用方法、恶意认定、情节严重的认定等。需要注意的是，由于1.13条规定“惩罚性赔偿的适用，应当依照法律的规定。恶意实施侵害商标权或者侵犯商业秘密等行为，且情节严重的，适用惩罚性赔偿。”即目前能够适用惩罚性赔偿的主要是商标侵权案件及侵犯商业秘密案件，这与当前《商标法》《反不正当竞争法》的规定相一致，但是如果需要在著作权、专利权侵权案件中主张惩罚性赔偿依然存在制度障碍。另外，依据1.14条规定“惩罚性赔偿的适用，应当依据当事人的主张，但一般情况下当事人应当在一审法庭辩论终结前提出该主张。”因此目前是否主张惩罚性赔偿为原告的权利，在提起诉讼请求时原告应区分补偿性赔偿和惩罚性赔偿的金额，如果原告不进行主张，法院不会主动进行适用。
具体到惩罚性赔偿的适用条件，《指导意见》坚持适用惩罚性规则需要综合主观方面和客观方面加以认定，即侵权人存在主观“故意”或“恶意”，且侵权情节严重，对于恶意情形及情节严重均有明确的例举，基本上覆盖了人民法院处理的典型恶意侵权类型，可以由原告直接选择。同时，对惩罚性赔偿还需要在确定的赔偿数额基础上加重，因此权利人的实际损失、侵权人的违法获利或许可使用费的倍数需明确计算出来，《指导意见》亦分别予以列明。
综合《指导意见》的相关规定可以看出，北京高院在现行法律框架下对于惩罚性赔偿的适用条件、适用方式进行了明确，对惩罚性赔偿的适用释放出了积极信号。今后在商标侵权及商业秘密侵权案件中，不出意外将诞生很多高额赔偿案件，对于权利人来说不失为一个好消息。而相关公司在处理类似潜在风险时更应加以注意，避免因小失大，得不偿失。
五、确定知识产权案件中举证妨碍规则
在知识产权诉讼中，有时权利人已经尽力进行了举证，但与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握，这些对侵权人不利的证据，侵权人往往会采取各种理由或手段拒绝提供或隐藏、销毁，这就构成了举证妨碍，从而导致了知识产权维权中“举证难”问题的产生。对此，学者均提出需合理分配举证责任，充分适用优势证据原则确定赔偿数额，并建议在侵害知识产权及不正当竞争案件中均可适用举证妨碍规则。
目前，我国《民事诉讼法司法解释》第一百一十二条、《商标法》第六十三条、《专利法司法解释》第二十七条，都对举证妨碍问题进行了规定，共同构成了知识产权诉讼中举证妨碍规则的法律来源。本次《指导意见》中对知识产权举证妨碍规则在进行了明确规定，明确了在权利人已经尽力举证或初步举证，且与损害赔偿相关的账簿、资料由被诉侵权人掌握时，人民法院有权要求被告提供相关账簿、资料，如被诉侵权人拒绝提交证据，人民法院根据原告的主张和提供的证据认定赔偿数额。
结合《指导意见》中对举证妨碍规则及损害赔偿计算方式的举证责任转移的相关规定，可以看出北京高院对目前知识产权案件中举证责任的分配更加关注，在之后的案件中也必然将更加灵活的确立相关案件的举证责任分配，北京高院期望通过本次《指导意见》改变以往权利人面临的举证困境。可以预见的是，在今后相关案件的处理过程中，被告对案件损失等事实不再是被动否认、据不认可的地位，需要更主动的参与到案件损失查明及举证过程中，需要明确相关损失计算方案，甚至主动提供案件的账簿、资料等，否则如依然坚持之前的诉讼思路，可能会导致被告要承担的赔偿金额远超出其诉讼预期，反而承担不必要的法律责任。
我们认为，北京高院的《指导意见》对于知识产权案件中损害赔偿的相关难题均进行了解答，其相关答复既符合当前知识产权的法律框架规定，也体现了对于权利人进行保护的基本立法精神，统一了法定赔偿数额的裁判标准。该意见必将对北京地区各类知识产权案件起到规范化作用，也将使得知识产权案件的审理更加专业化、深入化。天元律师将持续对该《指导意见》的司法适用保持关注，并适时结合新的司法判例推出解读文章。