文 | 天元律师事务所 孙彦    李然随着中印关系紧张局势不断升级，2020年7月27日印度政府宣布，在6月29日已经封禁了59个中国Apps的基础上，再次封禁47个中国Apps。同时，印度政府也草拟了一份针对275个主要来自中国的Apps的审查名单，审查是否存在损害印度国家安全和用户隐私的问题。从事件发展的态势判断，不排除后续印度政府还会继续扩大对中国Apps的封禁范围。
一、 封禁Apps的背景
2020年6月29日印度电子和信息技术部（Ministry of Electronic and Information Technology, “MeitY”）发布公告，宣布封禁包括TikTok、Wechat、Baidu map、Clash of Kings等在内59个中国Apps[1]（以下称“临时禁令”）。
6月29日封禁Apps的临时禁令，是印度政府在紧急情况下作出的，理由是有消息称这些Apps涉及损害印度主权和完整、国防、国家安全以及公共秩序行为（prejudicial to sovereignty and integrity of India, defence of India, security of state and public order）。消息亦称这些Apps盗用并以未经授权的方式秘密地将用户数据传输到印度以外的服务器，数据的汇编、挖掘和分析危害到印度国家安全及国防，影响印度的主权和完整。根据印度内政部提出的禁止访问这些Apps的建议，印度信息部认为威胁具有紧迫性，进而采取了决定禁止访问的紧急措施。
二、 印度政府声称的封禁依据
印度政府公告中称，实施封禁的法律依据是印度2000年《信息技术法》第69章（the Information Technology Act, “ITA 2000”）及2009年《信息技术（阻止公众获取信息之程序和保障措施）规则》第9条（Information Technology (Procedure and Safeguards for Blocking of Access of Information by Public) Rules 2009, “ITR 2009”）。
6月29日禁令的作出是根据ITR 2009第9条规则在紧急状况下作出的。紧急情况与非紧急情况下作出禁令的主要区别在于，紧急状况下，禁令作出之前无需通知被投诉人、无需对被投诉人进行听证，亦无需事先寻求审查委员会的建议。
1.非紧急情况下根据ITR 2009第8条规则：
（1）印度政府在收到任何人提出的对被投诉人禁止访问的请求后，需要先向被投诉人发出书面通知，通知其参加审查委员会（Committee）组织的听证并提交书面陈述（如有）。
审查委员会的组成人员包括印度中央政府所指定的有权发布禁止访问决定的官员（“指定官员”，Designated Officer）以及司法部、内政部、信息和传播部门、计算机紧急响应部门的相关人员。其中，指定官员是审查委员会的主席。
根据ITR 2009第8（3）条规则，如果被投诉人是外国主体，通知中不会要求前来听证，但会明确被投诉人进行回复的截止时间。
（2）审查委员会需要对禁止访问要求的合法性进行审查，并给出具体的处理建议。
（3）指定官员将委员会的建议提供给印度信息部秘书（Secretary, MeitY），若印度信息部秘书同意禁止访问，指定官员可作出禁止访问的指示。
2.紧急状况下ITR 2009第9条规则规定，紧急情况下——
（1）指定官员在收到禁止访问请求后，需要考虑该请求的必要性、紧急性、合理性，并提出具体的处理建议，然后连同请求一并提交印度信息部秘书。
（2）印度信息部秘书如果认为该禁止访问请求已经满足必要性、紧急性、合理性之要求，则无需给予被投诉人听证机会，即可直接作出禁止访问的临时措施（interim measure）。
（3）指定官员在临时禁令作出后48小时之内，应将禁止访问请求提交给委员会审查。根据我们合作的印度律师了解到的情况，审查委员会在审查期间，将根据情况要求被投诉人进行问卷回复及提供书面回复意见，亦可能视情况考虑是否给予被投诉人听证的机会。
（4）审查委员会根据审查的情况，作出是否维持临时禁令的建议，并将建议提交至印度信息部秘书。之后印度信息部秘书作出最终决定（final order），有两种可能的形式：决定维持禁止访问的临时禁令，以及撤销临时禁令的决定。
三、 可行的法律救济措施
有关封禁Apps的应对，我们建议受影响企业优先考虑并穷尽印度当地救济，若当地救济无法维护自身合法权益，可进一步考虑国际救济的可能。但是，考虑到国际救济不仅通常耗时较长且成本较高，且常有比较严格的程序前提条件，所以我们建议受影响企业将维权的重点优先放在印度本地的法律救济。
具体而言，受影响企业可考虑如下几个方面的应对：
1.审查委员会审查阶段
该阶段是受影响企业面临的第一步的救济渠道。审查阶段结束后，审查委员会即会作出撤销或维持临时禁令的建议，因此，我们建议受影响企业在该阶段请积极参与，充分陈述己方理由及需要澄清的事实。
根据我们了解到的情况，审查委员会有可能采取书面审查的方式。根据相关外媒报道，我们注意到审查委员会已经向部分被封禁的企业发送书面问卷调查，询问他们希望了解到的事实，问题的重点不排除将围绕着国家安全、数据安全、用户隐私等展开。为此，我们建议若客户收到了该等问卷调查，在回复时不仅需要特别注意表述和用词，而且特别需要注意保护自己企业的商业秘密等保密信息。因为一方面不排除审查委员会是在钓鱼式提问，而且另外的事实背景是，印度的某些本地Apps因中国Apps被封禁而短时内获得了大量用户，而审查委员会的组成人员都是印度政府人员，所以如果某些信息被印度政府掌握，这些技术或信息将不再成为秘密，如此则被封禁企业日后重新拿回印度市场份额的可能性将进一步减小。
另外，为了更有针对性地回复和答辩，我们建议受影响企业申请审查委员会提供印度政府部门的封禁请求及其依据（比如，哪些证据证明损害印度国家安全、用户隐私等），虽然审查委员会有可能并不会同意出示该等文件。
据我们了解，审查委员会推翻印度政府部门根据ITA 2000 第69条作出的禁令的情况极其罕见，毕竟审查委员就是印度政府部门人员组成的，尤其本次Apps封禁事件更是发生在中印关系紧张的大背景下。因此，我们推断，审查委员会有极大概率会维持印度信息部的临时禁令，若临时禁令被维持，则印度信息部秘书将发出禁止访问的最终决定（final order）。
2.违宪审查
印度最高院在Shreya Singhal v. Union of India & Ors案中确认，对于书面决定，可以向法院申请司法审查。因此，如果印度信息部作出禁止访问的最终决定，受影响企业可考虑向印度最高院或高等法院提起违宪审查，比如主张该决定违反了印度宪法第14条的平等权（即中国IT企业与其他IT外国企业相比，被区别对待）。
根据印度信息部6月29日的公告，其紧急封禁中国59个Apps的主要依据是为了维护国家安全和完整、国防、国家安全以及公共秩序。虽然印度最高院在Anuradha Bhasin v. Union of India & Ors案件中确认，印度政府根据ITA 2000第69A作出限制访问的决定并不违宪，但印度最高院在Modern Dental College v. the State of MP案中亦对政府行为需要满足的条件进行了限制，即政府行为和要保护的法益之间必须是相称的（proportionate）、合适的（suitable）、必要的（necessary,即采取的措施不过度），而不能是独断专行的（arbitrary）。
我们理解，受影响企业有机会从是否相称、是否合适及是否必要的不同维度，挑战封禁Apps的禁令：
（1）就封禁Apps一事而言，59个Apps分别属于不同的应用类别（有社交软件、游戏应用、浏览器等），所以似乎印度政府的具体执行标准并不明确，采取“一刀切”的方式似乎并不合理。因此，对59个分属不同类别的应用一概以同样的理由禁止访问，是否合适和必要，是值得考虑的，对此，不排除印度法院审理过程中聘请专家针对不同Apps分别提供分析意见，即是否都损害了印度的国家安全、用户隐私等。
（2）另外，印度政府不区分用户类型，在印度市场全面封禁Apps是非常严厉的措施。美国现在也对TikTok的使用进行了限制（本文暂不讨论美国该决定的合法性和合理性问题），美国众议院及参议院分别于7月20日、7月22日通过“禁止在政府设备上使用TikTok”（No TikTok on Government Devices Act）的法案，美国联邦政府雇员被禁止在政府设备上使用或下载TikTok。虽然后续不排除美国政府进一步扩大禁用范围，但目前其他用户依然可以访问TikTok，而印度政府却是第一时间紧急决定对全部的印度用户禁止访问这些Apps。因此，该等行政措施是否过度、是否与要保护的法益不相称，也是非常值得挑战的。
此外，与此同时，我们建议受影响企业同步并持续评估自身企业因政府行为而遭受的损失，以作为日后向政府申请赔偿的依据。
3.国际救济
2007年中印政府签署了《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定》（“中印BIT”）及《中华人民共和国政府和印度共和国政府关于促进和保护投资的协定的议定书》（“中印BIT议定书）。
中印BIT第五条规定了“政府征收”，应当在非歧视性的基础上，并且应给予外国投资者公平和公正的补偿。这种“征收”包括BIT第三条第（一）规定的间接征收，即“征收措施包括一方为达到使投资者的投资陷于实质上无法产生收益或不能产生回报之境地，但不涉及正式移转所有权或直接没收，而有意采取的一项或一系列措施”。
我们理解，禁用Apps的政府行为，将导致受影响企业因此无法实现预期收益、不能产生回报，所以有可能构成中印BIT规定的“政府征收”，而这种征收有可能存在歧视（即前面所提的有可能违反印度宪法第14条），进而可能违反中印BIT之规定。因此，根据中印BIT规定，在穷尽印度当地救济后，受影响的企业可考虑根据中印BIT 第九条规定的争议解决方式，寻求国际救济，可考虑的途径包括包括友好协商、双方同意后亦可以提交国际调解或ICSID仲裁。
如前提示，由于国际救济途径耗费的时间和经济成本较高，且某些程序（如ICSID）亦有程序的前提限制，所以我们建议本事件的救济，重点放在印度当地。
四、 小结
印度政府大范围封禁中国Apps一事，是非常突然而且没有类似先例的。但是，在目前中美摩擦加剧、COVID-19疫情持续的国际政治局势的大背景下，该非正常事件带给大家的启示是：企业在出海过程中，除必须要考虑的商业风险之外，尤其需要关注当地的政治风险和法律风险。
为此，我们建议在印度以及其他海外国家和地区运营的中国企业，提前做好风险防范和预警措施，出现问题后本着积极的态度进行应对，及时寻求律师及其他专业人士的协助，通过法律途径维护自身合法权益。天元的国际业务团队，愿为中国企业的顺利出海及平安航行，保驾护航。
注释：
[1]https://pib.gov.in/PressReleseDetail.aspx?PRID=1635206



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