文 | 天元律师事务所 袁鹏
相较于银行融资业务，非银行市场主体在实施对外融资或类融资业务时，如涉及跨境担保交易结构的，可能因主体原因导致在办理有关跨境担保登记/报备手续时受到更多的关注和限制，因此，需要特别关注交易结构设计的适当性及合理性。本文拟从融资方的角度对非银行融资业务中的跨境担保安排做简要分析。
为方便进行分析，我们整理归纳了下述交易结构图，其中包含了境内外联动融资以及由境内外主体提供多种类型担保：
在上图所示结构中，境内投资人A拟通过信托公司向境内债务人D提供人民币信托贷款，同时由投资人A的境外子公司B向债务人C（为债务人D的控股股东）提供美元借款。为担保前述境内外融资，本次交易设置了如下担保措施：
担保人E及担保人F作为连带责任保证人；
债务人C以其持有的担保人E的部分股权、债务人D以其持有的担保人F的部分股权分别提供质押担保；
担保人F以其名下持有的项目土地使用权为境内外融资提供抵押担保。
下文将从外汇管理部门、抵押登记部门、市场监督管理部门等三个角度对上述跨境担保措施的设置进行逐一分析。
一、   外汇登记
由于外汇管理规则的频繁更迭，加之在实际操作过程中受窗口指导意见的影响，是否及如何办理跨境担保登记经常会对融资机构造成困扰。结合有关法律法规及我们在近期对北京、深圳、广州等地外汇管理部门的咨询意见，下文将从内保外贷、外保内贷角度进行分析：
1、内保外贷
在上述交易结构中，就债权人B向债务人C提供的美元借款，由债务人D以其持有的担保人F的部分股权提供质押担保，由担保人F提供连带责任保证，以及由担保人F以其持有的不动产提供抵押担保，该等担保措施均构成内保外贷。结合现行法律法规、政策指南及我们对部分地区外管局的咨询，常见问题如下：
（1）办理时间及涉及主体
根据《跨境担保外汇管理规定》（汇发[2014]29号），有关担保人应在签订担保合同后15个工作日内到所在地外管局办理内保外贷签约登记手续。为避免超期办理所导致的特别审查程序，担保人需合理控制担保文件的签署时间。
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，如同一内保外贷业务下存在多个境内担保人的，可自行约定其中一个担保人到所在地外管局办理登记手续。外管局在办理内保外贷登记时，应在备注栏中注明其他担保人。由于各地外管局审核尺度、政务服务水平等可能存在差别，如有条件，建议提前就有关交易结构向不同担保人所在地外管局进行咨询，并选择相对便捷、高效的外管局办理内保外贷登记手续。
特别的，就境外债权人B的身份，根据我们的咨询，实践中办理内保外贷涉及的境外债权人主要为金融机构，对于非金融机构作为债权人的内保外贷业务，可能会受到外管局的重点关注。
（2）担保人设置
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，非银行机构办理内保外贷签约登记时，需要提交书面申请报告，内容包括公司基本情况、已办理且未了结的各项跨境担保余额、本次担保交易内容要点、预计还款资金来源、其他需要说明的事项。有共同担保人的，应在申请报告中说明。
从金融机构的角度而言，担保人的设置属于“多多益善”，但从外汇监管角度出发，因办理内保外贷登记后担保人将可能发生担保履约及资金出境，为防止相关方恶意促成担保履约，外管局会从真实性、商业合理性、合规性及履约倾向等角度进行审查。例如，如果担保人与债权人不存在关联关系且缺乏合理担保事由、担保人设置过多、部分担保人自身资产状况明显无法承担担保责任的，均可能导致无法办理成功或者需要在对担保结构进行调整后再次申报。这与上述非金融机构作为债权人会面临特殊关注的审核逻辑一致。
（3）资金用途
有关内保外贷项下的贷款资金用途，外汇监管尺度经历了多次变更，融资主体在设计交易结构时，需要关注《跨境担保外汇管理操作指引》、《国家外汇管理局关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发〔2017〕3号）、《国家外汇管理局综合司关于完善银行内保外贷外汇管理的通知》（汇综发（2017）108号）等一系列监管规则对于内保外贷资金用途的要求。
特别的，国家外汇管理局在就上述汇发〔2017〕3号文发布的政策问答（第二期）中提到，内保外贷项下资金如果用于房地产、酒店、影城、娱乐业、体育俱乐部等特殊行业的，或者是用于大额非主业投资、有限合伙企业对外投资、“母小子大”、“快设快出”等类型对外投资的，担保人为非银行机构的，所在地外管局在为其办理内保外贷登记时，应按照现行对外投资相关监管原则加强审核。
根据我们对广州、深圳等地外管局的咨询，如境外债务人的主营业务涉及上述特殊行业（如房地产行业），预计会面临较大的审核障碍。因此，对于部分持股平台设在境外的企业而言，如其核心资产属于上述特殊行业的，需要特别关注对于境外借贷资金用途的解释，并考虑设置符合外管局要求的隔离措施，否则将可能无法办理内保外贷登记手续，并导致发生担保履约时境内担保人无法办理资金出境手续。
2、外保内贷
在上述交易结构中，就投资人A通过信托公司向债务人D提供的人民币信托贷款，由债务人C以其持有的担保人E的部分股权提供质押担保，以及由担保人E提供连带责任保证，该等担保措施均构成外保内贷。结合现行法律法规、政策指南及我们对部分外管局的咨询，常见问题如下：
（1）金融机构集中数据报送
根据《跨境担保外汇管理规定》，外保内贷需满足四个方面的条件：（一）债务人为在境内注册经营的非金融机构；（二）债权人为在境内注册经营的金融机构；（三）担保标的为金融机构提供的本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度；（四）担保形式符合境内、外法律法规。未经批准，境内机构不得超出上述范围办理外保内贷业务。
需注意的是，能够办理外保内贷业务的境内融资限于本外币贷款（不包括委托贷款）或有约束力的授信额度，对于不同类型金融机构因其他形式形成的债权，例如证券公司实施的股票质押式回购业务、金融资产管理公司实施的债权收购并重组业务、各类资管产品实施的收（受）益权转让并回购业务等，均不构成可以办理外保内贷业务的境内债权。
对于符合条件的外保内贷，由发放贷款或提供授信额度的境内金融机构向外管局集中报送外保内贷业务相关数据即可，并不涉及事前登记程序。有关金融机构的范围，根据《跨境担保外汇管理操作指引》，其中提到“境内非银行金融机构为债权人，发生境外担保人履约的，境内非银行金融机构在办理国际收支间接申报时，应在申报单上填写该笔外保内贷登记时取得的业务编号。”从字面含义看，能够办理外保内贷业务的金融机构并不限于境内商业银行，对于从事信托贷款的信托公司而言，理论上具备办理外保内贷业务的可能性。根据我们对北京、广州、深圳外管局窗口人员的咨询，其均表示未接触过银行以外的金融机构进行过集中数据报送，但北京外管局窗口人员认为可通过线下沟通并单独报送项目材料的方式完成相关手续。
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，若金融机构违规行为属于未办理债权人集中登记等程序性违规的，外管局可先允许其办理结汇（或购汇），再依据相关法规进行处理；金融机构违规行为属于超出现行政策许可范围等实质性违规且金融机构应当承担相应责任的，外管局应先移交外汇检查部门，然后再批准其结汇（或购汇）。从前述规定看，就信托贷款而言，在未办集中数据报送的情况下，信托公司应仍有机会办理有关担保履约资金入境及结汇手续，就此，建议各非银行金融机构在实施外保内贷业务时考虑提前咨询所在地外管局的意见，避免影响未来境外保证人的担保履约资金入境及结汇。
（2）外债登记
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，金融机构申请担保履约款结汇，应当提交债务人提供的外保内贷履约项下外债登记证明文件（但因债务人清算、解散、债务豁免或其他合理因素导致未办外债登记的除外）。
就债务人应履行的外债登记程序，根据上述操作指引，境内债务人应在担保履约后15个工作日内到所在地外管局办理短期外债签约登记及相关信息备案。外管局在外债签约登记环节对债务人外保内贷业务的合规性进行事后核查。发现违规的，在将违规行为移交外汇检查部门后，外管局可为其办理外债登记手续。
结合上述操作指引及有关地方外管局出具的办理指南，有关境内债务人办理外债登记所面临的主要审查在于其外债额度，一旦其因担保履约导致对外负债大于可使用的外债额度的，将按未经批准擅自对外借款进行处理，并可能被外管局施加行政处罚（《外汇管理条例》第43条）。对于是否影响金融机构办理担保履约结汇手续，从严格监管的角度，如金融机构在实施境内融资时明知债务人并无履约能力或者可用外债额度低于融资金额的，存在被认为实质性违规的可能。
根据《跨境担保外汇管理规定》，境内债务人因外保内贷项下担保履约形成的对外负债，其未偿本金余额不得超过其上年度末经审计的净资产数额。一般来说，债务人在融资时点应不会出现融资金额大于净资产数额的情况，但在债务履行期限届满时，因债务人自身净资产状况恶化，导致净资产数额低于未偿还债务金额的可能性是存在的，我们理解，在金融机构于融资时点合理审查了债务人的资产状况，且并无刻意促成担保履约故意的情况下，金融机构应有合理依据主张免责，并申请办理担保履约结汇手续。
特别的，根据《中国人民银行关于全口径跨境融资宏观审慎管理有关事宜的通知》（银发〔2017〕9号），目前境内房地产企业（包括外商投资房地产企业）除非经特别批准将无法办理外债登记，如金融机构系向境内房地产企业提供融资，且存在事先知晓各方有促成境外担保履约故意的不合理情形的，则可能面临一定的合规风险。
二、   内保外贷项下的抵押登记
1、抵押登记与内保外贷登记的顺序问题
根据《跨境担保外汇管理操作指引》，外管局在内保外贷登记证明中记录的担保物权具体事项，不成为设定相关抵押、质押等权利的依据，也不构成相关抵押或质押合同的生效条件。
根据我们对广州、深圳等地外管局的咨询，境内抵押人办理内保外贷登记时，并不以办理完抵押物抵押登记手续作为前提。进一步地，根据我们对广州、深圳等地不动产登记部门的咨询，其办理抵押登记也不以内保外贷登记完成作为前提，即不动产登记部门与外汇管理部门的审批程序相互独立，不互为前提。
2、境外债权人的抵押可行性
根据国务院办公厅于2019年7月6日出台的《关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（国办发〔2019〕34号），其中规定：“放宽对抵押权人的限制。自然人、企业均可作为抵押权人申请以建设用地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权办理不动产抵押相关手续，涉及企业之间债权债务合同的须符合有关法律法规的规定。”根据前述指导意见，各类市场主体均有机会以符合法律法规规定的债权债务合同申请登记为抵押权人。
有关境外债权人能否作为境内抵押物的抵押权人，根据我们对多地不动产登记部门的咨询，除需要对境外主体身份履行特定公证认证、确认程序外，境外机构作为债权人并不直接构成主体障碍。
但是，根据我们的实操经验，长期以来，各地不动产登记部门在办理抵押登记时往往要求抵押权人需为金融机构，该等限制可能同样适用于境外主体。受此影响，目前各地对于境外抵押权人是否需为金融机构的监管尺度不一。例如广州市范围内允许境外非金融机构作为抵押权人，而深圳市范围内，如有关债权系因借贷关系产生，则仅允许金融机构、小贷公司等持牌机构或者自然人作为抵押权人，一般民间借贷的债权人将无法登记为抵押权人。建议各境外融资主体在类似业务操作过程中应提前进行个案沟通和确认。
三、   内保外贷项下的股权质押登记
如上述操作指引所述并根据我们对多地市场监督管理部门的咨询，办理境内股权为境外债权人提供质押担保，并不以外汇管理部门办理内保外贷登记作为前提。此外，根据我们对广州、深圳等地市场监督管理部门的咨询，在债权人为境外主体时，除提供有关境外债权人主体身份证明文件外，境外债权人办理境内股权质押登记的手续与一般企业并无区别。
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