文丨天元律师事务所 廖克钟
因有限合伙制度同时具备资合与人合的特征、独立的主体资格、扁平化的管理体制、灵活的退出机制、避免双重征税的税收待遇等特点，可以有效地满足风险投资与集合资产管理的需求，因此有限合伙制被广泛运用在私募资金的募集及投资领域。
实践中，合伙制私募基金中的有限合伙人权益保护，尤其是有限合伙人退出阶段的权益保护，往往成为难点。在合伙制私募基金中，由于有限合伙人一般并不参与具体经营，因此有限合伙人的权益面临众多遭受侵害的可能。但是，经营期间的侵害对有限合伙人而言，一般并不重要，因为有限合伙人的最终诉求是投资收益。因此，从非诉业务角度来讲，即便在各个细节均有效地设置了对有限合伙人有利的保护，但是面临被投项目亏损，有限合伙人无法实现预期收益时，有限合伙人与普通合伙人之间难免产生争议。而即便《合伙协议》中漏洞百出，只要能够实现预期收益，投资期间的一切不愉快也将烟消云散。
实践中，有限合伙人为了保障投资不受损失，一般会要求普通合伙人或普通合伙人相关方承诺固定收益、回购、补差、附条件转让等（以下统称“保本约定”），以期获得稳定回报。而普通合伙人为了能够募集足额资金，往往会同意有限合伙人的保本要求并做相应书面约定。
2019年11月8日《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民会议纪要》”）颁布施行，其中第92条规定：“信托公司、商业银行等金融机构作为资产管理产品的受托人与受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同，人民法院应当认定该条款无效。受益人请求受托人对其损失承担与其过错相适应的赔偿责任的，人民法院依法予以支持。实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。”
第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定：“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益。”
上述规定对于有限合伙人的保本约定，显然会产生不利的影响。虽然《私募投资基金监督管理暂行办法》位阶较低，人民法院一般并不将之作为认定保本约定效力的依据，但是《九民会议纪要》由最高人民法院颁布，各级人民法院理应适用。在《九民会议纪要》适用之后，保本约定是否能够继续保护有限合伙人的权益呢？
结合实践经验以及人民法院现有案例，《九民会议纪要》的出台，可能并没有改变人民法院保护有限合伙人保本诉求的既往态度。案例中常用的理由如下：
【一】
认定投资行为属于“名为投资、实为借贷”
在《九民会议纪要》施行之前，人民法院就常以“名为投资、实为借贷”的名义，支持有限合伙人保本的诉求。如北京市第三中级人民法院在的（2015）三中民（商）终字第15594号民事判决书、深圳市福田区人民法院的（2015）深福法民一初字第5449号、成都市武侯区法院（2014）武侯民初字第3417号。
在《九民会议纪要》施行之后，仍有案例以此为由支持有限合伙人的保本诉求。
首先，在有限合伙人没有与普通合伙人形成书面合伙协议的情况下（一般没有登记为合伙企业的有限合伙人），现有案例一般认定有限合伙人的出资属于借款，支持有限合伙人的保本诉求。即使有相关证据能够证明有限合伙人的出资属于投资行为，且已经登记为合伙企业的有限合伙人，仍有案例以有限合伙人不属于合格投资者为由，认定投资行为无效，进而支持有限合伙人的保本诉求[见（2019）粤0304民初16420号民事判决书（2020年7月15日作出）、（2019）粤0391民初5180号民事判决书（2020年9月11日作出）]。
其次，在有限合伙人与普通合伙人存在书面协议的情况下，如果书面协议中有固定的本息约定，则人民法院可能会认定书面协议虽然冠以合伙协议名称，但实际内容属于民间借贷，以民间借贷名义支持有限合伙人的本息诉求。如果书面协议中没有固定的本息约定，但是另行签订有回购、补差内容的书面协议，用以保障有限合伙人的本金及固定收益。此种情况下，有的案例认为合伙协议、回购协议虽完整地记载了基金的设立运作以及基金投资人、基金管理人的权利义务等条款，完整地涵盖了基金合同各基本要素，但是普通合伙人在合同中作出了保本及固定收益的承诺，违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》，实际上不符合私募基金合同的构成要件，名为投资，实为借款，案涉合同为借款合同[见（2020）粤03民终20473号民事判决书（2020年11月30日作出）]，进而支持有限合伙人的保本诉求。
【二】
直接认定回购协议、补差协议约定有效
有经验的有限合伙人，在以合伙型私募基金形式投资时，为保证投资回报，一般会以书面约定形式固定自身权益。常见的书面约定形式有回购协议、补差协议两种，回购、补差的主体通常为普通合伙人或普通合伙人安排的第三方。
在《九民会议纪要》施行之后，承担回购、补差的主体经常以《九民会议纪要》第31条、第92条为依据提出抗辩，认为回购协议、补差协议实际是“含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款的合同”，违反“利益共享、风险共担”原则，且危害国家的金融安全，进而请求人民法院认定保本约定无效。但是有的案例中并不认可该等抗辩，仍然认为回购协议、补差协议有效，判令回购、补差责任主体按照约定承担回购、补差责任。[见（2020）浙民终548号民事判决书（2020年8月6日作出）、见（2020）浙07民终2152号民事判决书（2020年8月6日作出）]
实践中，回购、补差也有一些变通形式，譬如有的有限合伙人会与普通合伙人形成附条件的财产份额转让条款，该等约定，有案例认可其效力。但是需要注意的是：
（1）
此种情况下，如果实际情况已经满足约定的条件，则有限合伙人的诉求倾向于能够得到支持[见（2019）鲁0812民初3424号民事判决书]；但是如果实际上尚不满足所附条件，有限合伙人的债权主张则难以得到支持。
（2）
此种情况下，如果合伙协议中约定有财产份额转让的条件，譬如有限合伙人转让财产份额需要全体合伙人同意，在合伙协议的约定条件尚不满足的情况下，针对有限合伙人的债权主张，人民法院则有不同的判决观点[见第二巡回法庭：《合伙人之间合伙财产份额转让特约的效力与履行》一文]。针对该种分歧，笔者认为，有限合伙人与普通合伙人之间的书面约定应属有效，人民法院理应支持有限合伙人要求支付转让款的债权诉求。
另外，除了普通合伙人直接作为回购、补差主体之外，普通合伙人往往安排相关方作为保证责任的承担主体，在认定回购、补差有效的情况下，回购、补差之保证责任应属有效，人民法院对保证责任的承担一般予以支持。
结语
通过以上内容可以看出，《九民会议纪要》第31条、第92条的内容并未改变既往审判惯例，仍有案例在沿用以前的司法惯例。究其原因，可能有如下几点：
一是因为《私募投资基金监督管理暂行办法》位阶过低，人民法院并不将该办法作为认定合伙制私募基金背景下保本约定效力的依据；
二是因为人民法院并不认为合伙制私募基金属于严格意义上的金融机构；
三是因为人民法院认为合伙制私募基金背景下的资金安排，难以对我国的金融安全构成严重威胁。
结合以上几点，截止目前，在合伙制私募基金募资领域，《九民会议纪要》的颁布施行，可能并没有改变人民法院的既往审判路径。后续审判方向是否会有变化，可能有待进一步观察。