发行人股东人数穿透后是否超过200人一直是IPO过程中审核部门关注的重点问题之一，本文试着从法规和案例方面对此进行梳理，供大家参考。
一、
股东穿透计算的法律依据
《中华人民共和国证券法（2019修订）》（以下简称“《证券法》”）第九条规定，公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报经国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门注册。未经依法注册，任何单位和个人不得公开发行证券。……
有下列情形之一的，为公开发行：
（一）
向不特定对象发行证券；
（二）
向特定对象发行证券累计超过二百人，但依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内；
（三）
法律、行政法规规定的其他发行行为。
同时，《证券法》第一百八十条规定：“违反本法第九条的规定，擅自公开或者变相公开发行证券的，责令停止发行，退还所募资金并加算银行同期存款利息，处以非法所募资金金额百分之五以上百分之五十以下的罚款；对擅自公开或者变相公开发行证券设立的公司，由依法履行监督管理职责的机构或者部门会同县级以上地方人民政府予以取缔。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以五十万元以上五百万元以下的罚款。”
《首次公开发行股票并上市管理办法（2020修正）》规定，拟上市企业不得存在“最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券；或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态”之情形系企业申请IPO的实质条件之一。
此外，《创业板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》、《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）（2020修正）》亦明确规定“发行人生产经营符合法律、行政法规的规定，符合国家产业政策”系发行条件之一，由此理解，企业申请在创业板、科创板上市的，亦不应存在“未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券”的违法行为。
因此，从法规层面上，公司申请IPO应符合《证券法》及拟申报板块相应管理办法的规定，不应存在未经国务院证券监督管理机构核准或同意注册、擅自公开发行证券的情形，即不应存在未经主管部门核准/同意、股东人数超200人的情形（依法实施员工持股计划的员工人数不计算在内）；若公司存在前述问题，则存在申请IPO的实质性法律障碍，且公司及相关人员存在被主管部门追究相应法律责任的潜在风险。
二、
股东人数穿透核查的标准
（一）相关法律规定的股东人数计算标准
关于股东人数问题，拟IPO企业计算股东人数时，并不是仅以直接持股的股东人数计算，而是适用《非上市公众公司监管指引第4号——股东人数超过200人的未上市股份有限公司申请行政许可有关问题的审核指引（2020修正）》（以下简称“《非公指引第4号》”）中“关于股份代持及间接持股的处理”标准进行穿透核查，并根据穿透后最终股东计算实际股东人数。
《非公指引第4号》第三条“关于股份代持及间接持股的处理”规定如下：“
（一）一般规定
股份公司股权结构中存在工会代持、职工持股会代持、委托持股或信托持股等股份代持关系，或者存在通过“持股平台”（根据《非公指引第4号》，“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体）间接持股的安排以致实际股东超过200人的，在依据本指引申请行政许可时，应当已经将代持股份还原至实际股东、将间接持股转为直接持股，并依法履行了相应的法律程序。
（二）特别规定
以依法设立的员工持股计划以及已经接受证券监督管理机构监管的私募股权基金、资产管理计划和其他金融计划进行持股，并规范运作的，可不进行股份还原或转为直接持股。”
另，根据《首发业务若干问题解答（2020 年 6 月修订）》、《深圳证券交易所创业板股票首次公开发行上市审核问答》的规定，“依法以公司制企业、合伙制企业、资产管理计划等持股平台实施的员工持股计划，在计算公司股东人数时，按一名股计算”。
基于此，根据上述规定，依法设立、运行的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划等可以按照1名股东计算人数，“持股平台”应穿透至最终股东，即穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司。
值得注意的是，上述规定中应予穿透计算股东人数的“持股平台”是指单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体，对于“非单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股平台”，上述规定并未就其应穿透计算股东人数或是不穿透计算股东人数作出明确规定。
（二）实践中的穿透计算方式
根据相关实践经验和检索有关案例，各公司对股东人数穿透计算方式并不完全统一，具体如下：
1、常用穿透计算方式
通常情况下，拟上市企业进行IPO时，对于“持股平台”并未以是否“非单纯以持股为目的”作出区分，而是均按照除“依法设立（运行）的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划”外，其余持股平台不论具体情形均穿透至最终持股自然人、国有出资单位或上市公司的方式进行穿透核查并以此计算股东人数。
2、“持股平台”全部穿透的穿透计算方式
鉴于《非公指引第4号》明文规定了“持股平台（即单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体）”应穿透计算股东人数，因此虽然《非公指引第4号》还规定了“除依法设立的员工持股计划、履行备案登记的私募基金、资管计划以及其他金融计划”除外的特别条款，但部分企业基于谨慎角度考虑，将已备案的私募基金和/或公司中“单纯以持有拟上市主体股份为目的的合伙企业、公司”等持股平台亦进行穿透计算，此穿透计算方式较之上述第1种穿透方式更为严格。而一般采用此计算方式的企业将该等持股平台穿透计算后，股东人数均不会超200人，采取此方式可能被认为更加稳妥。相关案例情况如下：
3、非单纯以投资拟上市主体为目的“持股平台”不予穿透的穿透计算方式
如前文所述，《非公指引第4号》中“持股平台”系指“单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股主体”，对于“非单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股平台”是否需要穿透计算股东人数并未作出明确规定。鉴于此，在实践中，部分拟上市企业认定“非单纯以持有拟上市主体股份为目的的持股平台（合伙企业、公司）”不属于明文规定需要穿透核查的“持股平台”，按一名股东计算人数。
值得注意的是，部分按照前述方式穿透计算股东人数未超200人的企业已成功上市，而该等企业在按照上述第1种、第2种穿透计算方式计算下股东人数会超过200人，前述相关案例情况如下：
如上表所述，鉴于上述采用此标准的企业已成功上市，可以理解为，该等企业采取的上述对“非单纯以持股为目的的合伙企业、公司等持股平台”不穿透计算股东人数方式亦取得了监管机构的认可，这也反映出审核部门可能更多关注持股平台是否专门设立持有发行人股份从而刻意规避股东超200人问题，如果不存在刻意规避的，亦能得到审核部门的认可，这种穿透方式对特定公司而言具有一定借鉴意义。
三、
小结和思考
从立法角度，2020年之前施行的《证券法》、《非公指引第4号》中并未规定“员工持股计划”属于可不穿透计算股东人数的情形，该“员工持股计划”按1人计算股东人数的除外情形系等近两年立法修改的结果，而导致立法层面进行修改的原因不可避免的涉及如下问题：随着市场经济发展，员工持股成为企业谋求长远发展的重要手段之一，而企业实施员工持股后，员工持股平台穿透计算股东人数则很容易触及200人这一监管红线。以此推之，前述修改一定程度亦可体现监管层面根据市场环境变更随之调整监管要求的理念和态度。
由此，穿透核查的标准并非一成不变，实践中不同的穿透计算股东人数方式反映出的是各企业结合自身情况对监管态度的不同把握，这与企业自身的具体情况、当时适用的法律法规、申报反馈时的审核监管态度等均有关系。我们建议，以不刻意规避监管为前提，不同项目可根据项目具体情况及当时的监管要求，确定最合适该项目的股东人数穿透计算方式。