文｜天元律师事务所 高文杰   [2]
案件事实
1.   也门萨那国际机场项目由也门共和国政府（“也门”）和阿拉伯投资基金共同出资建设，分期进行施工。本案争议所涉的项目二期工程始于对新国际航站楼施工承包商的招标，北京城市建设集团有限责任公司（“北京城建”）中标。
2.   2006年2月28日，北京城建与也门民航与气象局（“CAMA”）签订了金额为114,657,262美元的施工合同（“《施工合同》”）。
3.   位于海牙的荷兰机场咨询有限公司（“NACO”）作为CAMA外部顾问协助CAMA执行施工合同，包括管理施工进度和质量的争议以及安排支付工程价款等。
4. 北京城建称，2009年7月，也门政府部署了军队武装力量和安保设施，袭击并扣留了北京城建的员工，迫使北京城建方无法进入项目工地，导致其无法履行合同义务。经过数周的骚扰恐吓后，2009年7月22日，CAMA以北京城建未能返回工地完成施工为由，通知解除施工合同。北京城建认为，若非也门政府阻止其进入工地，北京城建本可完成对施工合同的履行。
5. 也门政府称，根据CAMA和NACO的报告，北京城建的合同履行情况不尽如人意，包括未经许可擅自移动建筑工地上的材料、未经海关批准进口设备、重要员工长期不在工地以及与其他分包商之间存在持续的纠纷等。
仲裁程序进展及双方请求
6.   2014年11月4日，北京城建作为申请人在解决投资争端国际中心（“ICSID”）针对也门政府提起仲裁。
7. ICSID于2014年12月3日立案。2015年7月10日，仲裁庭组成。
8. 2016年8月12日，申请人提交《实体问题备忘录》。
9. 2016年10月14日，也门政府提交《管辖权异议》，主张仲裁庭对本案缺乏属人管辖权（jurisdiction ratione personae）和/或属事管辖权（jurisdiction ratione materiae），请求仲裁庭：
a)   基于缺乏管辖权的理由，驳回申请人的全部实体请求；
b)   宣布仲裁庭对本案缺乏属人管辖权和/或属事管辖权；和/或
c)   裁决申请人支付：
(i)   被申请人在管辖权抗辩中产生的费用，包括仲裁庭费用、ICSID管理费、律师费等；以及
(ii)   仲裁庭决定的相应利息；和/或
d)   给予仲裁庭认为适当的其他救济。
10.2017年1月4日，申请人提交《管辖权异议答辩状》，请求仲裁庭：
a)   驳回被申请人的全部初步异议；
b)   宣布ICSID和仲裁庭对案涉争议有管辖权；
c)   裁决被申请人支付初步异议相关程序的费用，包括仲裁庭费用和申请人的律师费等。
11. 2017年5月31日，仲裁庭对管辖权问题作出裁决。
12. 2018年6月7日，因北京城建与也门达成和解，仲裁庭作出终止仲裁程序（the discontinuance of the proceeding）的命令。
适用法律
13.   本案涉及中国与也门签订的《中华人民共和国政府和也门共和国政府关于鼓励和相互保护投资协定》（2002年4月10日生效，“中也BIT”），以及《解决国家与他国国民间投资争端公约》（1966年10月14日生效，“ICSID公约”）（中国和也门均为缔约国）。
14.   ICSID公约第二十五条规定，中心的管辖适用于缔约国（或缔约国指派到中心的该国的任何组成部分或机构）和另一缔约国国民之间直接因投资而产生的任何法律争端，而该项争端经双方书面同意提交给中心。当双方表示同意后，不得单方面撤销其同意。
15.   中也BIT第三条规定，缔约一方应依照其法律和法规保证给予在其领土内的缔约另一方投资者与其投资有关的活动的待遇不应低于给予本国投资者的待遇，或不应低于最惠国的投资者的待遇，上述待遇从优适用。第十条规定，如果争议在书面提出解决之日起六个月内不能由争议双方通过直接安排友好解决，该争议应按投资者的选择提交：投资所在的缔约一方有管辖权的法院，或者ICSID公约下设的“解决投资争端国际中心”仲裁。缔约任何一方对有关征收赔偿款额的争议提交该仲裁程序均给予不可撤销的同意。其它争议提交该程序应征得当事双方同意。
关于管辖权异议的争议和仲裁庭说理
一、属人管辖权异议：申请人是否构成“另一缔约国国民”
16. 也门认为，北京城建作为国有企业，即使在一般商业经营中，也扮演中国政府代理人的角色，履行着政府职能。因此其不构成ICSID公约第二十五条第一款中规定的“另一缔约国国民”。仲裁庭对国与国之间的争议没有管辖权。此外，援用中也BIT项下投资保护的先决条件是登记。北京城建订立《施工合同》时未将其权利登记为也门法下的一项投资，因此仲裁庭没有管辖权。
17. 北京城建主张其既不是中国政府的代理人，也不是为了履行政府职能而在也门投资。北京城建订立萨那机场施工合同是商业行为，并非在中国政府指令或控制下行事。
18.   双方均同意适用Broches判断标准[3]（Broches test）检验北京城建的主体适格问题。该标准认为：除非国有企业（1）作为政府代理人行事，或（2）行使重要的政府职能，否则不应否认国有企业作为“另一缔约国国民”的资格。仲裁庭认同该标准，同时认为CSOB案[4]仲裁庭适用Broches判断标准的方式，即分析投资行为是否具有商业属性时，重点应结合具体情况，着眼于行为的本质而非目的。
二、属人管辖权异议：申请人是否构成“另一缔约国国民”
21. 也门主张，其仅同意将征收赔偿款额的争议提交ICSID仲裁。ICSID公约第25条第1款规定了“同意”作为管辖权的要件。BIT第10条第2款使用了“征收赔偿款额”这一明确措辞，说明双方仅同意将征收争议的“赔偿款额”计算提交ICSID仲裁庭裁决。简言之，也门主张仲裁庭对征收行为的责任问题没有管辖权，因为责任问题未满足ICSID公约第25条第1款的同意要件。也门主张，对同意范围作狭义理解遵循了《维也纳条约法公约》（“VCLT”）的解释规则，因为第10条第2款的用词、上下文，BIT的目的与宗旨，以及条约签署的历史和政治背景均支持该等解释。虽然谢业深诉秘鲁案[5]作出了相反的解释，但被申请人认为谢业深诉秘鲁案裁决有误。
22. 北京城建主张对中也BIT第10条第2款作广义解释。由于征收行为的存在和非法性是计算征收赔偿款额的必要先决条件，与征收赔偿款额的计算具有不可分性，因此，仲裁庭对征收行为的争议具有管辖权。
23. 仲裁庭认为应适用VCLT第31条的一般解释规则（条约用词、上下文、目的与宗旨等）对中也BIT进行解释，但不必适用作为补充规则的VCLT第32条（条约准备工作及缔约情况等）。
首先，从用词上看，中也BIT第10条第2款中的“有关”一词既可以作狭义解释，即“有关征收赔偿款额的争议”是指仅限于数额问题的争议，也可以做广义解释，即“有关征收赔偿款额的争议”既包括征收赔偿数额问题的争议，也包括与数额计算必然相关的责任问题的争议。因此应进一步从BIT的上下文和目的角度进行分析。
其次，从上下文语境上看，狭义解释会导致条约内部矛盾，而广义解释不会导致该等矛盾。BIT第10条第2款的岔路口条款（Fork in the Road）约定，投资者可以选择要么将争议提交给东道国有管辖权的法院，要么提交ICSID仲裁。如果对同意仲裁的范围作狭义解释，那么寻求征收赔偿的投资者在东道国不承认有责的情况下就只能诉诸东道国法院，而东道国法院在审理征收行为责任问题时，必然根据BIT第4条第1款第（4）项审理征收赔偿数额问题。也就是说，征收赔偿数额问题也已由东道国法院审理，投资者实际上没有就征收赔偿数额问题重新选择仲裁的权利。简言之，狭义解释使东道国可以单方面地否决投资者诉诸仲裁的路径，实质性地剥夺了投资者的选择权和对投资者的保护。
最后，从条约的目的与宗旨上看，BIT的目的是促进外国投资的流动，而狭义解释会使不够警惕的投资者陷入圈套，打击外国投资的积极性。
24.   综上，仲裁庭支持北京城建对BIT第10条第2款作广义解释的观点，认为仲裁庭对征收责任问题的争议有管辖权。
三、对通过MFN条款扩大争端解决条款范围限制的异议
25. 北京城建主张，根据中也BIT第3.1条最惠国待遇条款（MFN条款），也门应保证给予在其领土内的中国投资者与其投资有关的活动的待遇不低于给予最惠国投资者的待遇。由于也门-英国BIT第7条具有范围更大的、更优惠的争端解决条款，因此应当把该条款纳入中也BIT，使中国投资者同样享有该等范围更大的争端解决的待遇。
26. 也门对此主张提出异议，认为MFN条款仅适用于实体权利，不适用于争端解决程序事项，中国不能通过MFN条款绕开中也BIT第10条第2款的范围限制，否则中也BIT第10条第2款的限制性语词将失去意义。
27. 仲裁庭认为，关于MFN条款能否适用于争端解决程序事项，不同的仲裁庭作出过不同的裁决。本仲裁庭将根据VCLT第31条，从通常含义（ordinary meaning）出发对中也BIT第3.1条的作出解释。中也BIT第3.1条第二段（MFN条款）用“在其领土内”这一修饰语对“待遇”进行了地域性限制，也就是说，缔约双方的意思是MFN条款仅适用于发生在东道国领土范围内的活动，因此指向的是在东道国领土内给予外国投资的实体性权利，而不包括仲裁庭享有的管辖权这一与东道国领土没有内在关联的事项。
28.   综上，仲裁庭支持了也门的异议主张，认为地域性限制说明双方并未同意使用MFN条款扩大可以提交国际仲裁的事由范围，因此不能依据MFN条款扩大中也BIT第10条关于可以提交仲裁的事由范围限制。
四、缺乏合格投资（Qualified Investment）的异议
29. 也门认为，北京城建仅是作为工程承包商受雇履行合同，且未能说明其投资的时间、标的和主体。此外，北京城建所谓的投资未根据也门法律法规进行登记，亦不是在“也门领土内”的合格投资。因此，根据ICSID公约第25条第1款和中也BIT第1.1条，仲裁庭没有管辖权。
30. 北京城建主张，其投资包括《施工合同》项下取得的权利（以及所有北京城建为其工作而进口的设备和材料，和出具的银行保函），符合中也BIT第1.1条对“投资”的定义。此外，《施工合同》也构成适用Salini判断标准（Salini test）[6]解释的ICSID公约项下的“投资”。也门法下的投资登记要求与本案无关。北京城建的投资位于“也门领土内”，因为《施工合同》应当且事实上在也门领土内履行。
31. 仲裁庭认为，根据双重约束标准（double-keyhole test），为使仲裁庭具有管辖权，北京城建必须同时证明其作出了ICSID公约项下以及中也BIT项下的合格投资。
32. ICSID公约并未明确对“投资”的定义，但适用Salini判断标准的解释，北京城建已满足了构成ICSID公约第25条第1款项下“投资”的四个要件：
1) Salini判断标准中的“出资”（contribution）要件并不要求必须是金钱性的投入，若专有技术或设备的转移贡献了具有经济价值的资源，亦可满足“出资”要件；
2)   施工合同的履行持续了很长时间；
3)   由于施工时间很长，成本难以预估，因此承包商作为外国投资者承担了明显的主权国家施加的风险及其他风险；
4)   建设价值数亿美元的国际航站楼显然对东道国的经济发展具有贡献。
33. 此外，中也BIT第1.1条规定，投资系指缔约一方投资者在缔约另一方的领土内依照该缔约另一方的法律和法规直接或间接投入的所有资产和所有股金，特别是，但不限于：……（c）债权和对其他任何具有经济价值的行为的请求权。
34.   综上，仲裁庭认为，由于北京城建对萨那国际机场航站楼的贡献，因此其主张了“对其他任何具有经济价值的行为的请求权”，故北京城建作出了既符合ICSID公约又符合中也BIT定义的合格投资。
五、关于本案性质属于合同纠纷而非条约纠纷的异议
35. 也门主张，本案事实说明北京城建的主张纯粹基于商事合同，应当适用《施工合同》中约定的争议解决机制。因此，本案仲裁庭对本案争议缺乏管辖权。
36. 北京城建认为，其主张系基于中也BIT，在性质上并非纯粹是商事合同性的。根据初步证据标准（prima facie test）审查本案事实，足以证明也门构成BIT项下的义务违反，因此本案仲裁庭对本案争议具有管辖权。
37. 仲裁庭认为，北京城建的主张和普通的商事合同纠纷有一个事实性的区别，即北京城建声称是被申请人也门通过军事武装力量干预，使北京城建员工无法进入项目工地，因此导致施工合同的无法履行。中也BIT中并没有保护伞条款（umbrella clause）[7]，因此该异议的焦点问题是申请人的主张是否基于中也BIT项下义务的违反。
38.   综上，仲裁庭认为，本案仲裁庭只对基于BIT产生的“对有关征收赔偿款额的争议”具有管辖权，对基于施工合同违约产生的争议没有管辖权。如申请人在实体审理阶段未能证明其主张系基于BIT而产生，那么仲裁庭将驳回申请人的请求。
仲裁庭关于管辖权争议的裁决
39. 2017年5月31日，仲裁庭裁决如下：
a)   仲裁庭支持被申请人的第三项异议，即争端解决条款约定的范围不能因MFN条款而得到扩大。因此，仲裁庭仅对申请人提出的关于征收的争议具有管辖权。
b)   驳回被申请人的其他管辖权异议并裁决：
（1）   申请人是符合ICSID公约定义的另一缔约国国民；
（2）   仲裁庭对申请人在征收及其赔偿范围内的主张具有属事管辖权；
（3）   申请人具有符合中也BIT和ICSID公约保护范围的合格投资。
c)   关于费用的裁决将在实体审理阶段后作出。