文 | 王伟 曾雯雯 朱宣烨 柯湘 林海宁
”Things turn out best for the people who make the best of the way things turn out.
John Wooden”
随着区块链、数字货币又一次牛市的到来，Defi[1]、NFT等相关概念也开始“出圈”。特别是著名数字艺术家Beeple的NFT作品“EVERYDAYS: The First 5000 Days”在佳士得拍卖行以6,930万美元的天价拍出后，NFT成为了新经济、投资、艺术品等领域所有人士聊天最热门的话题之一。
（得标者收到《EVERYDAYS：The first 5000 days》图片以及一枚基于区块链技术，存放了数字作品的元资料、原作者的签章，以及所有权的历史记录的NFT）。
那么，
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什么是NFT？
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SEC如何看待NFT？
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NFT在中国法下的性质是什么？
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发行NFT是否属于ICO[2]？
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如何合规地运营NFT行业？
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如何合规地投资NFT？
这些是所有想投身NFT大潮的人士都必须思考的问题。
1、
  什么是NFT
NFT是英文Non-Fungible Tokens的缩写，中文的翻译名为“非同质化代币”。NFT具有不可拆分且具有独一无二的属性，即每个NFT的最小单位为1，不能拆分为小数。因其特性使得它可以和现实世界中的一些商品绑定，绑定之后这些商品也具有了独一无二“编号”，可被追踪。NFT最常用的场景是游戏、艺术品收藏、身份认证和门票等。简言之，NFT是一种可以代表有形或者无形物品的数字资产，譬如已经出现在市场上的NFT包括代表一幅名画、一段音乐、一段视频、一串代码、一句话、虚拟地产等的数字资产。
其实我们早就在生活中接触过非同质化数字资产。比如我们玩《王者荣耀》等网游时所购买的皮肤、腾讯QQ靓号、一些独特的域名等，这些资产也可以被看做非同质化数字资产：他们都具有一定价值（比如腾讯QQ靓号曾经被炒作到数万元），都是独特的（不同的QQ靓号的价值可能各不相同），且不可分割（一个靓号不能分割成两个）、不能彼此置换（不同的靓号之间不能自由直接交换）。而非同质化代币则是基于区块链背景的非同质化数字资产。
每个NFT均与众不同，这是NFT区别于ECR20   [3]   Token的一个典型特征，正因为如此，普遍认为NFT是解决网络盗版的不二法宝以及通向未来数字资产世界的钥匙。绝大数的NFT是通过ERC-721[4]或者ERXC-1155[5]创建的，正如作为NFT的前身Crypto   Kitties[6]一样。
2、
  SEC如何看待NFT
近期，SEC委员Peirce在公开场合发表讲话，“由于NFT是不可替代的，因此通常情况下它不会符合证券的定义，但一些可以拆分的NFT在某些情况下（比如出售一个价值不菲的NFT的部分权益）可能被视为未注册的证券（fractionalized NFTs, i.e. selling partial interest in a single, expensive NFT, could run the risk of being unregistered securities.）”。
尽管SEC不会将所有NFT都认定为证券，但很可能某些符合特定条件的NFT会被视为证券。如果NFT对应的是一件独特的数字艺术品/收藏品/游戏道具，可以有效地作为区块链的真实性证明，那么这种NFT大概率是安全的。但是，如果向公众提供NFT并承诺其具有流动性及发行人会提供其他服务以此来增加NFT的价值，则此类NFT可能会被看作是包装在投资合同中，从而成为证券本身。
无论是否将其称为真正的NFT，SEC、法院以及美国国税局（IRS）都更关注特定交易中投资工具的经济实质，而不是其形式。   
3、
  NFT在中国法下的性质是什么
《民法典》第一百二十七条规定：法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。这是中国第一次在法律的层面上提及网络虚拟财产。
《民法典》的第二百六十六条规定：私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。第二百六十七条规定：私人的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。
根据《最高人民法院、国家发展和改革委员会关于为新时代加快完善社会主义市场经济体制提供司法服务和保障的意见（法发〔2020〕25号）》，加强对数字货币、网络虚拟财产、数据等新型权益的保护，充分发挥司法裁判对产权保护的价值引领作用。
因此，尽管九四公告[7]和289号文[8]对区块链、虚拟货币做出了明确的限制性规定，我们仍认为NFT在中国法下属于虚拟商品或者虚拟财产，而且在没有进一步的明确法律规定的前提下，目前合法取得的NFT是受法律保护的。
Tips：什么是ICO?
ICO的概念源自IPO，IPO首次发行的是股票，获得的是法币；而ICO整个过程都由加密货币贯穿。
IPO与ICO的区别如下：
1） IPO投资者用法币交换股票（股东权益），而ICO投资者用以太坊、比特币等交换项目发行的代币（项目使用权）；
2）企业IPO需要满足公众持股量、财务报表等一系列要求，变现周期长；而ICO投资者很有可能在短短几周内变现；
3）ICO风险相较于IPO更大：首先，IPO设置涨停、跌停，开关市的时间；而ICO无涨跌停限制，7×24小时交易；其次，企业IPO受《证券法》监管。
值得注意的是，目前中国禁止一切形式的ICO活动。
4、
  发行NFT是否属于ICO
我们认为，尽管合法取得的NFT是受法律保护的，但这并不意味可以自由发行NFT。
根据九四公告，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”，本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。
ICO首先和代币发行的范围不一致，代币发行的概念远远超过ICO，譬如市场上的IEO[9]、IFO[10]或者IMO[11]等方式均被监管部门认定为实质上违规的代币发行。
因此，不能简单套用前述九四公告的表述而得出所有NFT发行都属于或者不属于ICO的结论。事实上NFT的具体模式各有不同，监管机构一定是从实质重于形式的角度进行判断的。
5、
  如何合规地运营NFT
在中国，通过发行代币进行融资的行为已被明令禁止。ICO等活动的违法性主要在于“缺乏实际应用场景”和“具有融资目的”。这与其他国家对数字货币进行精细监管的监管思路也有相似之处，例如美国，即将代币区分为“证券型代币”和“功能型代币”，满足Howey Test[12]的代币被称为“证券型代币”，不满足该等测试的且为用户提供对产品或服务的访问权被称为“功能型代币”。而一旦被认定是证券型代币，就意味着该代币需要接受与证券一样的严格监管，发行门槛要高很多，而且一旦发行者不符合资质，还会面临严重的法律风险。
虽然在我国不能通过发行NFT融资，但在合规的前提下可将发行NFT的原理应用到其他方面，比如互联网积分。由于互联网积分具有商家增强客户粘性的合理因素，并具备一定实际应用场景，且其发行一般也不是出于“融资”。尽管中国目前没有对互联网积分立法，但是我们理解以下三条原则是互联网积分的合规红线，“一是禁止挂钩人民币，绝不能和人民币进行双向兑换；二是控制使用范围，互联网积分的使用范围须在平台内部，一些平台上参与交易的不同法人主体之间不能通用，消费者之间不能相互转让；三是限制持有收益，虚拟货币自身不可附加任何利息”。   
NFT尽管是Non-fungible token，其本质上还是Token，所以即使满足前述的三条红线要求并不意味着项目就完全合规。我们理解，项目合规需要考虑诸多前提，包括但不限于：
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不以融资为前提；
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能且仅能在发行方搭建的实际应用场景中进行使用且须具备一定意义；
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不能和法币或锚定法币的数字货币进行双向兑换；
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不能对该等代币承诺任何利息或收益回报;
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……
值得注意的是，数字资产行业合规要求复杂，任何创新都必须在合规的前提之下进行。
6、
  投资机构如何投资NFT行业
首先，根据289号文，在中国设立的私募基金直接投资NFT资产可能被监管部门质疑。
其次，如果目标公司欲发行NFT，则需考虑如下问题：
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投资机构是否有veto right[13]?
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Portfolio[14]此前是否做过ICO？
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发行的主体是？
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发行的NFT什么机制？
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NFT如何定价？
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NFT如何交易？
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NFT是否可以拆分？
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是否有任何明示或者暗示保本保收益？
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是否向不特定对象发行？
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……
NFT属于区块链、数字货币领域的新事物，具有巨大的经济前景的同时也暗藏着巨大的风险。如果目标公司的NFT最终涉及非法集资，那么投资人不得不面对刚刚实施的《防范和处置非法集资条例》（“《非法集资条例》”）。根据《非法集资条例》第二十五条规定，任何单位和个人不得从非法集资中获取经济利益。第二十六条规定，清退集资资金来源包括：（三）非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益。
因此，对于投资人而言，在投资NFT项目之前应确保该项目的合规性。
有关NFT的进一步问题，可与我们联系。