文 | 天元律师事务所 程华德   王婷宇（杭州分所）
2020年11月10日，国家市场监督管理总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》（以下简称“指南意见稿”）；2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“反垄断指南”）正式颁布并于同日实施，加强互联网平台垄断监管的信号已十分明显。反垄断指南中较为全面地梳理了针对平台经济领域的反垄断执法思路，面对强监管时代，互联网企业应尽快建立对反垄断指南的认识与理解，并通过加强内部治理等方式把控合规风险。
（一）
反垄断指南出台背景
《华尔街日报》报道称，亚马逊曾利用平台第三方卖家销售数据开发自家产品，再与第三方卖家竞争；脸书内部专门设有相关“警示系统”，一旦认为市场上某小型公司已构成“威胁”，要么将公司购入囊中，要么“复制”其拳头产品，利用规模和地位优势将其彻底摧毁。
互联网企业利用其市场优势地位以垄断手段谋求利益的行为已引起了各国司法界的普遍关注。2020年10月6日，在历经长达16个月的调查后，美国众议院司法委员会反垄断小组委员会针对谷歌、亚马逊、脸书、苹果等公司的垄断调查，发布了一份近450页的报告，并建议美国国会对反垄断法进行全面改革；同月，美国司法部联合11个州的州检察长，正式对谷歌提起反垄断诉讼，指控这家互联网巨头通过非法的商业操作，扩大自己在搜索和广告市场的主导优势，阻碍竞争和扼杀对手。在宣布起诉的新闻发布会上，美国司法部副部长Jeffrey Rosen表示没有排除分拆谷歌的可能性。印度、欧盟亦相继对谷歌、亚马逊开展反垄断调查。
如国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒所言，“‘大’不是问题，有问题的是‘大’背后的以大欺小、算法合谋甚至平台内部的治理风险。”为预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，去年以来，我国发布了多部相关法律法规。
2020年1月2日，国家市场监督管理总局发布了《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），实施了近12年的《反垄断法》（2008年8月1日生效）首次进入大修。征求意见稿较现行法多出7条，此次修法甚至与立新法规模相近。征求意见稿中新增了互联网领域的反垄断条款，针对性地列明了相关标准和适用规程。以市场支配地位认定为例，征求意见稿根据互联网企业的特点，新增了包括网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等作为判断因素。
2020年9月11日，国务院反垄断委员会正式发布《经营者反垄断合规指南》，自2019年以来，全国及地方性的多部反垄断合规指南陆续出台。尽管该等指南文件对经营者不具有强制的法律约束力，但在一定程度上反映了监管机构对企业反垄断合规经营的关切和期望。同日，中央网信办、市场监督管理总局、税务总局三部门联合召开了规范线上经济秩序行政指导会。会议中明确互联网平台企业不得实施滥用市场支配地位、垄断协议和违法进行经营者集中等行为，不得强迫商家站队“二选一”，不得依托算法推荐、人工智能和大数据分析进行的“隐形”不正当竞争行为。
2020年10月20日，国家市场监督管理总局发布《网络交易监督管理办法（征求意见稿）》，该办法中同样存在禁止网络交易平台经营者滥用优势地位干涉平台内经营者的自主经营，禁止网络交易平台对平台内经营者与其他平台的商业合作进行不合理限制或者附加不合理条件等干预和制止垄断行为的条款。
2021年2月7日，反垄断指南出台并正式实施，各级市场监管部门在执法时有了更为详细的操作说明，这可谓是中国互联网诞生25年来具有“里程碑”意义的时刻。
（二）
指南意见稿要点分析
反垄断指南作为首部直接面向互联网平台的执法指引，极具针对性和操作性，并且对于此前公众较为关注的大数据杀熟、“二选一”等问题，均作出了相关说明。下文中将选取反垄断指南中部分要点进行简要分析：
（1）市场支配地位的认定
平台型互联网公司形成垄断的方式与其他经济领域存在较大差别。互联网企业的垄断能力未必以产品的形式呈现，同时消费者极可能并不需要付费就可以享受服务，但实际上，平台往往会通过对用户附加较高的锁定效应以实现市场份额的占有，并通过抓取用户数据形成该平台最核心的垄断能力。
具体来说，首先，平台语境下，网络的价值与连接用户数的平方是成正比关系的，用户会更倾向于加入网络规模更大的平台，因此市场上极易形成“赢家通吃”的局面。其次，当平台获得用户之后，可以通过开发用户需求提供多种服务。例如，当用户因购买机票连接到某平台后，该平台即可向用户进一步提供旅游、住宿、金融等一系列服务，并且不需要承担额外的获客成本。平台一旦聚合了用户的时间、精力、信用甚至社会关系等多维度价值，用户转移至其他可替代平台的成本就会被大幅增加。并且，用户在使用产品或服务时也需要付出学习成本，学习成本也可以帮助锁定消费者。最后，随着大数据、人工智能技术的发展，数据“飞轮效应”成为了平台公司垄断的重要因素。“飞轮效应”源于亚马逊的运营策略，是指平台掌握的用户数据有助于第三方更好地为用户提供服务，更好的服务会吸引更多的用户加入平台从而产生更多的数据，而更多的数据又能让第三方提供更好的服务，从而形成正反馈。“数据-应用”循环的建立，无论是用户还是第三方服务提供商都会对平台愈发依赖，从而导致市场集中度越来越高，最终形成平台的垄断地位。
因此，界定互联网企业的商品市场、地域市场，认定互联网企业的市场支配地位时应充分将上述平台经济的特点纳入考量，以作为对传统市场份额认定的有效补充。2014年10月，最高法在奇虎360诉腾讯滥用市场支配地位案的二审判决中，为互联网行业相关市场界定、市场支配地位的认定树立了较高的举证义务和举证难度，反垄断指南的出台将对此局面产生巨大的改变。
①相关市场的界定
指南意见稿曾提出在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，甚至可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。反垄断指南中删除了这一表述。
根据反垄断指南，界定平台经济领域的相关市场同样适用替代性分析方法。反垄断指南提出，在进行供给替代分析时，可以基于市场进入、技术壁垒、网络效应、锁定效应、转移成本、跨界竞争等因素进行分析，当平台存在跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。
滴滴收购Uber中国时，将专车业务描绘成和出租车业务存在替代性的业务，以扩大相关市场，稀释自己的市场份额。依据反垄断指南，鉴于专车业务与出租车业务的市场准入存在明显不同，服务形式与价格结构及所受管制程度也存在明显差异，被认定为替代性业务的可能性大大降低。
企业在界定自身相关市场时，应注意将锁定效应、转移成本及企业是否存在跨平台的网络效应纳入考量因素。
②市场支配地位的认定
结合反垄断指南与《反垄断法修订草案（公开征求意见稿）》第二十一条、第二十二条规定，在认定或推定经营者具有市场支配地位时，可对下列因素进行分析：
1、
对于平台经营者的市场份额以及相关市场竞争状况，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或者其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间。
2、
对于平台经营者控制市场的能力，可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。
清楚地界定相关市场并正确评估自身的市场力量是企业反垄断合规的必要步骤。
（2）最惠国待遇条款
2015年，欧盟曾对亚马逊展开过反垄断调查，调查主要针对亚马逊“最惠国待遇”条款问题，即亚马逊要求电子书出版商必须给自己最优价格。该案最后因亚马逊承诺“不再强制执行、引入或改变其与电子书出版商的协议条款”而以和解方式结案。
最惠国待遇或相似条款在平台服务条款中并不罕见，比如在线酒店预订平台与酒店之间签署的“禁止倒挂条款”。指南意见稿中曾明确提到该类条款可能构成纵向垄断协议。反垄断指南中，最惠国待遇待遇条款被“平台经营者要求平台内经营者在商品价格、数量等方面向其提供等于或者优于其他竞争性平台的交易条件的行为”这一更宽泛的表述替代，可能造成的后果在构成垄断协议外，增加了构成滥用市场支配地位。
上海市市场监督管理局曾于2019年4月16日对伊士曼（中国）投资管理有限公司作出行政处罚决定，认为该公司与供应商签订的照付不议协议和最惠国待遇协议造成了反竞争的效果，构成滥用市场支配地位，反垄断指南相较于指南意见稿的此处修改也符合我国监管思路。
反垄断指南中指出，认定平台经济领域相关行为是否构成垄断协议时可从效果出发进行分析，因此企业在设计业务合同时也应考虑到是否会造成一定程度上阻碍其他经营者进入相关市场、影响创新等结果。
（3）低于成本销售
为吸引用户，并进一步达到排除、限制市场竞争、抢占市场份额的目的，平台经营者有可能采取发放补贴、红包等方式，以低于成本的价格销售商品，根据反垄断指南，具有市场支配地位的平台采取此类行为存在构成垄断的可能。
反垄断指南中提到，分析平台是否构成低于成本销售时，应重点考虑平台经营者是否以低于成本的价格排挤具有竞争关系的其他平台经营者，以及是否在将其他平台经营者排挤出市场后，将价格提高并不当获利等情况。与此同时，为避免给平台开展正常经营设置过高的门槛，指南意见稿中一并列明了豁免情形：平台经营者低于成本销售可能具有以下正当理由：在合理期限内为发展平台内其他业务；在合理期限内为促进新商品进入市场；能够证明行为具有正当性的其他理由。反垄断指南中在此基础上增加了另外两条可能的正当情形，在合理期限内为吸引新用户及在合理期限内开展促销活动，显示出对平台发放红包、补贴等行为更高的宽容度，但鉴于目前尚未有案例能够帮助明确反垄断执法部门对于“合理期限”等问题的理解，具有市场支配地位的企业仍应注意在采取此类活动时严格评估风险。
（4）限定交易
因限制交易相对人在竞争性平台之间“二选一”而产生的纠纷近年来频繁出现，2015年时即存在网络购物平台举报竞争对手在“购物节”促销期间让商户“二选一”的做法涉嫌滥用市场支配地位，浙江省工商行政管理局受国家工商总局委托调查此案，但未形成结论。
指南意见稿中，“二选一”的行为被认定为限定交易，一并被列举为限定交易情形的还有要求独家交易，要求与平台指定经营者交易及不得与特定经营者交易。反垄断指南中在此基础上进行了补充，限定通过平台指定渠道进行交易亦可能构成限定交易。
反垄断指南中提到，分析是否构成限定交易时，可重点考虑以下两种情形：一是平台经营者是否存在通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施限制的行为；二是平台经营者是否存在通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施限制的行为，虽然补贴等可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。
国家市场监管管理总局已于去年年末开始对多家互联网企业的历史交易进行审查。2020年12月24日，国家市场监管管理总局宣布依法对阿里巴巴集团控股有限公司实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查，目前尚未有明确结论。若反垄断执法部门最终认定阿里巴巴集团控股有限公司构成滥用市场支配地位，按照《反垄断法》的规定，反垄断执法机构可责令其停止违法行为，没收其违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款，这可能会导致国内反垄断监管执法历史上最大罚单的产生。
（5）经营者集中
滴滴与快的、58与赶集、美团与大众点评、携程与去哪儿、虎牙与斗鱼等商业并购交易伴随着中国互联网的发展，商务部亦曾就互联网平台企业的并购涉嫌垄断约谈相关企业，但自《反垄断法》生效以来，国内互联网企业通过并购或合营、控制权变更等方式实施合纵连横的情况屡见不鲜，商务部反垄断局公布的无条件批准的经营者集中案件中均未见该些企业，互联网企业需就进行经营者集中申报尚未成为惯常操作。
《国务院关于经营者集中申报标准的规定》以营业额作为是否达到申报标准的判断依据，反垄断指南提出了不同商业模式的平台在计算营业额时应适用不同规则：对于仅提供信息匹配、收取佣金的平台经营者，可以平台所收取的服务费及平台其他收入计算营业额；对于具体参与平台一侧市场竞争的平台经营者，可以平台所涉交易金额及平台其他收入计算营业额。
此外，反垄断指南强调，涉及协议控制(VIE)架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。目前，在国内大型互联网企业中，采取母公司注册地在海外、运营主体在国内，以协议方式实现企业整体控制的VIE架构并不罕见。现行的《反垄断法》对VIE架构性企业的申报和审查缺乏依据，反垄断指南填补了这一空隙。
2020年12月14日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司等三起经营者集中应报未报案件作出了处罚决定，依据《反垄断法》第四十八条、第四十九条之规定，对阿里巴巴投资有限公司、阅文集团及深圳市丰巢网络技术有限公司处以人民币50万元的罚款。前述三起经营证集中案件均涉及VIE结构当事人。
2021年3月12日，国家市场监督管理总局对银泰商业（集团）有限公司收购开元商业有限公司、腾讯控股有限公司收购猿辅导、宿迁涵邦投资管理有限公司（最终控制人为京东集团股份有限公司）收购江苏五星电器有限公司、百度控股有限公司收购小鱼集团等十起经营者集中应报未报案件作出了处罚决定，总局认为该些案件中，经营者集中达到了国务院规定的申报标准而未在实施集中前进行申报，且该些经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，并同样依据《反垄断法》第四十八条、第四十九条之规定，对涉案当事人分别处以了人民币50万元的罚款。前述十起案件中亦有多起案件涉及VIE结构企业。
由此可见，以往的VIE结构企业经营者集中申报的不确定性问题已经得到完全解决。
反垄断指南中对平台经济领域未达到申报标准的经营者集中也规定了执法机构的主动调查制度，尤其是针对数字经济领域频繁出现的扼杀式并购、初创企业并购等行为，要求反垄断机构判断对初创企业、新兴平台的收购是否会影响创新。这对于大型互联网企业扼杀式并购初创公司将起到积极的预防和警示作用。
（6）数据及算法使用
鉴于互联网平台依据算法进行运营以及收集、贮存有海量用户数据的特性，反垄断指南中有多处涉及数据及算法的使用。
具有竞争关系的平台之间利用数据和算法实现协调一致行为可能构成横向垄断协议；平台经营者与交易相对人利用数据和算法对价格进行直接或间接限定，或利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式限定其他交易条件，排除、限制市场竞争，均可能构成纵向垄断协议；利用平台规则、数据、算法、技术等方面对交易相对人设置限制或者障碍可能构成限制交易；强制收集用户信息可能构成搭售或者附加不合理交易条件。
在差别待遇部分，反垄断指南明确基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，实行差异性标准、规则、算法，实行差异性付款条件和交易方式均可能构成差别待遇。指南意见稿中曾将基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件列为构成差别待遇的一种可能，反垄断指南中则删除了这一情形，对平台为吸引新用户给予合理的商业“差别待遇”表现出了更加宽容的态度。
（三）
互联网企业的风险应对
中共经济工作会议中已将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为2021年的重点工作任务，反垄断指南亦已正式实施，互联网平台企业应提高对于合规性的关注已成为了时代的必然要求。当前平台经济领域某些常见做法的风险已大幅增加，企业应及时自查，并建立更加完善的内控制度及合规运营模式。
（1）排查垄断协议行为
根据反垄断指南，对于平台经济领域经营者之间达成的固定价格、分割市场等横向垄断协议，以及固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议的认定并不以平台经济领域经营者具有市场支配地位为前提。
反垄断指南考虑到互联网平台的经营特点，不强求形式而是基于垄断协议的实质对是否构成垄断协议进行判断，反垄断指南明确平台经济领域竞争者之间利用数据和算法实现协调一致行为，达成固定价格、分割市场、限制产（销）量、限制新技术（产品）、联合抵制交易的，应被视为构成横向垄断协议，而通过利用数据和算法对价格进行直接或间接限定的，应被视为达成固定转售价格、限定最低转售价格的纵向垄断协议。并且，反垄断指南允许在难以获取直接证据的情况下，通过逻辑一致的间接证据，认定经营者对相关信息的知悉状况，判定经营者之间是否存在协同行为，而经营者则可以通过相反证据证明不存在协同行为。这一规定降低了平台经济领域垄断行为监管者和受害者的举证责任门槛，提高了对平台经济经营者的举证要求。
因此，互联网企业在经营平台时应注意识别相关协议是否存在构成垄断的风险。需要注意的是，企业因行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力而达成垄断协议的，仍需承担法律责任。反垄断指南中明确规定了协同行为的例外情形，即有关经营者基于独立意思表示所作出的价格跟随等平行行为，完整的保留关于体现决策自主性的证据或能成为协同行为的有效抗辩理由。
（2）谨慎发放红包、补贴
对于具有市场支配地位的互联网企业，向用户发放红包、补贴或以其他手段进行降价促销时，在反垄断指南出台的背景下，应格外注意是否可能构成垄断。平台经营者应重点关注以低于成本的价格销售及通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等对交易相对人进行激励时是否可能产生排挤具有竞争关系的其他平台经营者的效果。
具有市场支配地位的互联网企业如欲开展促销活动，可参考反垄断指南规定的较为明确的“安全港”条款，但对于“合理期限”、“新用户”的界定仍应谨慎把握。
（3）合规使用数据及算法
根据反垄断指南，具有市场支配地位的互联网平台经营者强制收集非必要用户信息的行为可能构成“附加不合理交易条件”的滥用行为，除非平台对于收集该数据具备正当理由，如为保护交易相对人和消费者利益所必须。
特别需要提示的是，除了可能违反《反垄断法》、反垄断指南外，过度收集个人信息也可构成违反个人信息保护相关法律法规的行为。根据正在制定的《个人信息保护法》，此类违法行为最高可能导致上一年度营业额5%的罚款。互联网平台应结合平台实际运营需要，将收集用户个人信息的范围限定在必要范围内，并尽量对个人信息“脱敏”处理。
并且，就具备市场支配地位的平台而言，平台经营者掌握的特定数据可能构成必需设施。认定相关数据是否构成必需设施，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。如果被认定为必需设施，则根据相关原则的要求，平台经营者不得拒绝按照公平合理的条款与交易相对人进行交易。
同样的，具备市场支配地位的平台可参考反垄断指南中的例外条款，判断是否可以合法拒绝交易。当出现因不可抗力等客观原因无法进行交易，因交易相对人原因，影响交易安全，与交易相对人交易将使平台经营者利益发生不当减损，交易相对人明确表示或者实际不遵守公平、合理、无歧视的平台规则等情形时，平台经营者可拒绝与交易相对人就必需设施进行交易而不违反相关反垄断原则及规定。
（4）重视涉及VIE架构的经营者集中申报
反垄断指南中明确，涉及VIE架构的经营者集中，如果符合申报标准，必须事先进行经营者集中反垄断审查方可实施集中。近期的多起案例虽然仅涉及罚款，未要求当事人进行业务拆分或剥离，亦足以说明反垄断执法部门对于涉及VIE架构的经营者集中申报案件的处理态度是十分积极的。企业应尽快对过往交易进行反垄断合规评估，考虑是否应当进行补报，并就其未来交易制定恰当的应对或申报策略。
2020年年中已有国家市场监督管理总局无条件批准了涉及VIE架构经营者集中案件，采用VIE架构或拟搭建VIE架构的经营者应当充分意识到在并购交易方面加强反垄断合规的紧迫性和重要性。
平台经济领域反垄断的目的并非是针对互联网巨头，而是为了完善市场经济，从互联网产业角度出发，行业整体已步入青年时代，高质量的发展将成为接下来的主要任务。反垄断的实质是遏制非法竞争，进一步激发市场活力，为应对即将到来的互联网平台强监管时代，互联网企业需尽早识别经营中的垄断风险并采取积极、有效的防范措施。反垄断指南具备较强的实用性，既是执法机构开展反垄断调查的工作指引，亦可成为互联网企业规避垄断风险的合规指引。