文丨天元律师事务所 宋爽 王隽隽
（同时感谢刘维奇对本文的贡献）
维好协议（Keep Well Deed）是近年来跨境融资交易中常用的一种的增信措施，它的应运而生很大程度上是为了规避境内企业对为其境外关联企业在境外举债而提供担保需要履行的监管手续、以及会面临的资金回流限制。在2017年国家外汇局发布《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》（汇发[2017]3号）之前，境内企业在境外无论是直接发行债券或采用“内保外贷”模式通过境外子企业间接发行，都需要履行国家外汇管理局登记手续并满足相应监管要求，并且通过“内保外贷”模式融到的资金未经批准不得调回境内使用，只能用于与境内企业存在股权关联的境外投资项目。[1]因此，为了获得游离于前述规定之外的灵活性，境内企业改采一种变通的形式给境外关联企业增信，直接向境外债权人承诺给予债务人必要的支持、维护其清偿能力，此所谓“维好”；境外债权人也乐见财力雄厚的境内企业高效便捷地提供增信承诺，所以对维好承诺代替传统保证的接受度也比较高。
虽然实务操作中维好协议已被广泛应用和接受，但其在中国法律法规制定层面上“始终不曾拥有姓名”，且因为“维好”承诺并非确切的法律概念，其表现形式和内容也千差万别，难以仅通过文件名称准确定性，而是需要结合具体承诺内容确定其性质。尤其在2021年1月1日《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）及其若干司法解释正式生效后，其中关于担保制度的规定和解释对维好承诺的性质认定和司法口径有了更加明确的规定，客观上限制了市场主体曾经采用“维好”形式替代保证法律关系的操作空间。
本文结合《民法典》项下保证合同的概念，分析认定维好协议法律性质的一般规则，以及基于性质认定的结果应当适用何种行政监管规定，希望对读者准确判断提供维好承诺的法律后果和合规要求有所助益。
一、维好协议性质的认定
（一）维好协议的定义
现行中国法律法规对维好协议的概念、性质以及构成要件暂未有明确的界定。维好协议通常用于境内企业（作为“维好方”）的境外子企业在境外举借贷款或发行债券（贷款项下的借款人和债券发行项下的发行人统称为“债务人”）等跨境融资交易中的增信措施；基本法律关系结构是：维好方向债权人（债券持有人或贷款出借人）提供维好承诺，承诺内容是给债务人以各种支持，目的是维护债务人向债权人清偿债务的履约能力；可见，维好承诺与保证关系有一个共同点是从属于一项主债权债务关系。
维好协议中，维好方做出的典型的维好承诺内容包括如下一项或多项：密切监控债务人的财务状况；确保债务人保持持续运营、不主动注销、不改变主营业务、不修改公司章程；通过增资、股东贷款或其他财务援助，使债务人具有充足的流动性确保按时偿还到期债务；维持对债务人的持股比例，不以出让或设定担保等权利负担的各种形式处分维好方所持有的债务人股权等等。
（二）维好协议的性质
我国截至目前的正式法律渊源（包括成文的法律、行政法规和部门规章）未明确界定过维好协议的性质，截至2021年1月1日为止，实践中通说认为维好协议项下承诺不构成届时有效的《中华人民共和国担保法》下的保证，原因在于
（1）维好承诺的内容和保证合同具有明显区别，前者虽然承诺对象是债权人但是援助对象是债务人、并且援助形式并不仅包括给付现金，而后者是保证人承诺直接对债权人给付现金；以及（2）维好协议在融资市场上应运而生的目的就是交易主体为了避免履行“内保外贷”在国家外汇管理局和发改委的登记手续而刻意采取一种与跨境担保相区别的增信方式。
为此，维好协议中常见一个条款澄清维好承诺并不构成保证（Not a Guarantee）。
二、 关于维好协议是否构成保证的境内法律规定与案例
（一）法律规定
根据《民法典》中关于保证合同的定义，保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。《民法典》第682条规定：“主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”基于此，保证合同中的保证具有从属性，必须“依附于”某项主债务而存在，承诺的内容最终表现为承担或代为履行主债务，不符合这一法律结构的承诺则不适用保证合同的法律规定。[2]因此，中国法院通常会通过承诺内容判断承诺方是否具有在债务人不履行债务时承担或代为清偿债务的意思表示，而只有该等意思表示足够明确时，才会认定该承诺构成一项保证。
但由于近年来发生大量通过差额补足、股权回购、债务加入等方式变相规避保证法律关系相关法律规定所引发的纠纷，一定程度上扰乱了市场秩序和交易环境，所以《民法典》生效之前发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》、以及《民法典》生效之后的司法解释，都对类似的承诺性文件作出了相关规定，具体如下：
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第91条：“【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。”[3]
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称《民法典》担保解释）第36条第1款：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。”[4]本款讨论的行为模式中，“流动性支持”虽然承诺对象是债权人但支持对象只能是债务人，因而笔者理解，在界定一项承诺是否具有担保的意思表示时，并不要求承诺事项中给付金钱的对象必须像标准保证合同关系一样是债权人。
（二）中国境内的司法实践及案例
目前，笔者尚未从公开渠道检索到中国内地法院对维好协议的性质及其效力做出认定的裁判文书，但上海市高级人民法院于2021年3月16日发布的《上海金融法院2020年度典型案例》中，有一则全国首例关于认定维好协议具有保证效力之香港法院判决在内地申请承认和执行的案件，详情如下：
本案中，哲源国际有限公司系上海华信国际集团有限公司（以下简称“华信集团”）设立于英属维京群岛的间接全资子公司。时和全球投资基金SPC-时和价值投资基金（以下简称“时和基金”）购买了哲源国际有限公司发行的欧元债券，华信集团向时和基金出具维好协议。根据该协议，华信集团