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落实资本市场监管要求——新《证券市场禁入规定》全方位解读
作者:王立华、刘天毅 日期:2021年07月14日

中国证监会于2021年6月15日公布了新的《证券市场禁入规定》(以下简称新规定),该规定将于2021年7月19日起施行。2006年发布,并于2015年修订的《证券市场禁入规定》(以下简称原规定)将于新规定实施时同日废止。
新规定全文从原规定的13条扩充为17条,新增4条,原规定13条中仅有2条未作修改,余下11条中的半数以上条文均进行了大幅修改(文末附新旧规定对照表)。
新规定作为资本市场违法犯罪法律责任制度体系的重要基础性制度,全面落实了证券监管“建制度、不干预、零容忍”的九字方针,并对照新《证券法》、新《行政处罚法》相关条款,在立法依据、执法主体、监管对象、禁入行为类型和内容、裁量基准、行政正当程序、从轻减轻情节、“首违不罚”的适用要件、行政刑事责任的配合衔接、构建“证券市场诚信档案”制度、明确相关法律概念定义、新旧法适用过度衔接原则等十多个方面进行了规定,对证券市场禁入制度进行了大幅革新。本文以下内容从十四个方面对新规定予以全面解读:
一、完善新增立法依据、配套落实新法要求
原规定在立法依据上仅是依据了《中华人民共和国证券法》,新规定则将《中华人民共和国证券投资基金法》、《中华人民共和国行政处罚法》作为新增的立法依据写入新法第一条,明确了证券市场禁入行为的行政处罚性质,扩充了证券市场禁入的法律关系调整范围,为后续条文将公募、私募等行为主体明确纳入证券市场禁入监管、将行政处罚“首违不罚”等制度写入新规定确立了上位法基础。
二、增加执法主体、明确赋予派出机构执法权限
新规定第二条明确赋予了证监会派出机构具有作出市场禁入措施的行政职权,将原规定中的中国证监会单一执法主体变为双执法主体,并统称为“执法单位”。
三、从外到内全方位细化扩充监管对象和规制主体,公募、私募、律所及会所合伙人等均明确写入新规定,纳入监管范围,基本实现了监管人员的全覆盖
新规定第三条将规制对象进行了全面的扩充细化,是新规定的最大亮点之一,主要体现在以下几个方面:
1.
将原规定的上市公司、非上市公众公司纳入新规定证券发行人定义范畴,以证券发行人定义为总揽,将公司债发行人以及其他证券发行人一并纳入该定义范围,细化扩充了监管对象;
2.
将持股百分之五以上的股东及其董监高作为监管对象予以规制;
3.
将债券委托管理人作为与证券服务机构并列的主体作为监管对象予以规制;
4.
将原规定“从事证券服务业务的人员”细化为证券服务机构的“合伙人、负责人及工作人员”,即明确了律师事务所、会计师事务所合伙人的被监管地位,上述主体明确成为证券市场禁入措施的处罚对象;
5.
细化明确规定公募基金、私募基金作为监管对象予以规制,将原规定的“证券投资基金管理人、证券投资基金托管人”扩充细化为两类,一类是“公开募集证券投资基金管理公司及其依法设立的子公司、其他公募基金管理人、基金托管人及其设立的基金托管部门、基金服务机构”,一类是“私募投资基金管理人、私募投资基金托管人、私募投资基金销售机构及其他私募服务机构”;
6.
新增证券交易场所进行投资的自然人或者机构投资者的交易决策人作为监管对象予以规制;
7.
新增编造、传播虚假信息或者误导性信息的有关责任人员作为监管对象予以规制;
8.
刀刃向内——新增执法单位及相关自律组织的工作人员作为监管对象予以规制。
四、新增证券服务业务禁入,对身份类禁入的内容予以补充
新规定第四条第一款第一项根据新证券法第二百二十一条的规定,完善了身份类禁入的内容,将证券服务业务禁入与原规定的证券业务禁入并列规定,作为身份类禁入的两大子类型予以明确。
五、增加交易类禁入这一市场禁入新类型
新规定第四条第二款根据新证券法第二百二十一条的规定,增加了“不得在证券交易场所交易证券”这一新的禁入类型。交易类禁入作为与传统的身份类禁入相区别的禁入类型,在新规定第七条第二款明确规定了其适用条件:“影响证券市场交易秩序或者交易公平”,达到情节严重程度的。同时规定禁止交易的时间为不超过5年。
新规定第六条对交易类禁入的除外情形亦进行了规定,目的是“避免不同规定叠加碰头,相互掣肘”以及“避免影响相关主体践信守诺,充分保障中小投资者合法权益”。[1]
六、进一步明确了证券市场禁入措施认定的裁量要件
原规定并未对证券市场禁入措施的认定裁量要件予以明确,新规定第四条第二款明确规定了证券市场禁入措施的认定裁量要件,即认定是否处以证券市场禁入处罚及何种处罚,执法单位主要应考虑以下三方面的内容:一是有关责任人员的身份职责,二是违法行为类型,三是违法行为的社会危害性和违法情节严重的程度。
七、明确身份类禁入和交易类禁入,既可单独适用,也可合并适用
新规定第四条第二款规定,身份类禁入和交易类禁入,应由执法单位根据违法行为所触犯的法律要件,予以单独适用或合并适用。即对于某一违法行为,可能导致身份类禁入和交易类禁入的双重处罚。
八、将“从轻减轻处罚”的适用情形从“可以”改为“应当”,彰显行政处罚教育挽救功能,压缩行政裁量空间
新规定第九条第一款充分发挥并落实了行政处罚的教育挽救功能,限缩了行政裁量空间,将原规定中可以“从轻减轻处罚”的情形予以优化调整,并规定为“应当”减轻处罚,进一步保障了违法行为人在行政处罚程序中的权益。
九、落实新行政处罚法“首违不罚”制度,明确“首违不罚”的认定要件
“首违不罚”系新行政处罚法第三十三条规定的新制度,新规定第九条第二款落实了行政处罚法对证券市场禁入处罚的要求。应当不予处罚的认定要件有三,一是违法行为轻微,二是及时改正,三是没有造成危害后果。“首违不罚”可以不予处罚的认定要件有三,一是初次违法,二是危害后果轻微,三是及时改正。上述认定标准与行政处罚法的规定完全一致,达到了落实行政处罚法该条规定无折扣的要求。
十、将《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》写入新办法,进一步强化规范听证正当程序,强调案卷排他原则在市场禁入处罚中的适用。
原规定仅是规定了执法单位应告知当事人有要求举行听证的权利,但并未对听证程序进行详细规定。新规定将早已于2015年施行的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》写入新规定的听证程序部分,将证券市场禁入的听证程序明确纳入上述听证规则的调整范围,能够有效防止听证程序出现走过场、不规范等现象。
值得注意的是,新行政处罚法第六十五条规定:听证结束后,行政机关应当根据听证笔录,依照本法第五十七条的规定,作出决定。该条款的内容系案卷排他原则的体现,即案卷排他原则正式写入新行政处罚法。而2015年施行的《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》就已将案卷排他原则予以写入,该规则第二十三条规定:听证结束后,中国证监会或其派出机构应当对当事人提出的事实、理由和证据进行复核,当事人提出的事实和理由成立的,应当采纳。中国证监会或其派出机构应当根据听证复核情况,依据《中华人民共和国行政处罚法》的规定,对当事人作出相应的处理决定。即证券市场禁入处罚,应按照新行政处罚法及《中国证券监督管理委员会行政处罚听证规则》的要求,落实案卷排他规定。
十一、细化将法院生效刑事司法裁判作为证券市场禁入措施可被撤销或变更的依据
原规定第十条已经规定了证券市场禁入措施可被变更和撤销的情形,新规定对该问题进行了更为明确的规定,将“有罪认定被依法撤销或变更”的表述修改为“人民法院生效司法裁判被撤销或表更”,限缩了“有罪认定”判定的形式要件,即只能是人民法院的生效司法裁判。
十二、强化“声誉罚”,构建“证券市场诚信档案”惩戒制度
将被采取证券市场禁入措施的人员向社会公布,既是公开文明执法的内在要求,又是对违法人员声誉贬损惩戒的一种有效方式。新规定第十三条除了保留原规定的内容外,还将上述违法人员记入“被认定为证券市场禁入者的诚信档案”,改为记入“证券市场诚信档案”。从而表明证监会已开始着手构建覆盖范围更广,层次更深的资本市场诚信档案制度,将会对被处罚人员的声誉产生更为广泛深远的影响。
十三、明确“证券发行人”、“信用类业务”、“从业人员”、“立即”等法律用语的定义,便于严格规范执法
新规定第十六条对上述概念进行了明确规定,填补了原规定对上述概念无定义,执法中适用标准模糊不明确的问题,为行政执法提供了明确依据。
十四、明确将从旧兼从轻原则作为新旧法过度衔接的适用规则
新规定将于2021年7月19日正式施行,对于新规定施行前发生的违法行为,新法确立了从旧兼从轻的适用原则,即法不溯及既往。但对行政相对人有利的规定,适用新规定。对于在新法实施前实施并延续到新法施行时的行为,则依照新规定适用。
总结
新《证券市场禁入规定》亮点纷呈,虽然条文仅增加了四条,但在证券市场禁入的处罚依据、主体、对象、范围、类型、幅度、行政程序、落实与新证券法和新行政处罚法的配套衔接方面,均进行了大幅的修改和更新,基本适应了新时代证券市场禁入处罚在“零容忍”方面的强监管思路,大幅细化扩充了证券市场从业人员的监管范围,进一步强化了证券中介机构特别是律师事务所、会计师事务所的证券市场“看门人”责任,为证监会严格执法确立了更为明确的法条依据。
但笔者同时也注意到,新规定亦存在对新行政处罚法落实不完备的问题,如新行政处罚法第三十三条第二款规定,“当事人有证据足以证明没有主观过错的,不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的,从其规定”,该条款确立了行政处罚采取过错推定责任的归责原则,但新规定并未对该归责原则在市场禁入处罚领域的适用予以写入。执法机关在是否应予市场禁入处罚判断上,仍应落实行政处罚法上述规定及相关配套规定在归责原则上的要求,对主观过错是否是市场禁入处罚的要件,行政相对人能否以不具有主观过错为由不予处罚,进行判断。
 

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