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《民法典担保制度解释》第九条与上市公司提供担保时的公告审查义务
日期:2021年06月17日

《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第十六条规定了公司为他人提供担保的规范性质和越权代表的法律后果,没有对上市公司提供担保作特别规定。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民会议纪要》)第22条对上市公司为他人提供担保的合同效力作出了单独规定。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(法释〔2020〕28号,以下简称《民法典担保制度解释》)第九条继承和发展了《九民会议纪要》第22条的规定,引导债权人在订立上市公司为其债权提供担保的合同时,应当正确审查上市公司公开披露的担保事项。
《民法典担保制度解释》第九条规定担保合同在对上市公司不发生效力的情况下,上市公司既不承担担保责任,也不承担赔偿责任,从而创制了全新的上市公司对外提供担保规则。然而,该条没有对“上市公司”作出界定,对于一般语境下众多不同类型“上市公司”是否均应当适用该条留下了空白,也给上市公司担保实践带来了困惑。
一、
《民法典担保制度解释》第九条的规范含义与上市公司提供担保的效力
(一)《民法典担保制度解释》第九条的规范含义
《民法典担保制度解释》第九条系结合《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》)第八十条对《公司法》第十六条和《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第五百零四条作出的解释。《民法典担保制度解释》第九条规定:
“相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,相对人主张担保合同对上市公司发生效力,并由上市公司承担担保责任的,人民法院应予支持。
相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,上市公司主张担保合同对其不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任的,人民法院应予支持。
相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同,或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同,适用前两款规定。”
从《民法典担保制度解释》第九条第一款和第二款的规定来看,其确立了认定上市公司提供担保对上市公司的效果归属应当以公开披露的信息为准的原则。这包括三个方面的含义:
第一,债权人接受上市公司担保必须基于公开披露的信息对担保事项进行审查,即便担保人事实上形成了董事会或股东大会决议,只要未经公告,也不足以使债权人产生合理信赖,担保合同对上市公司不发生效力。
第二,公开披露的信息需包括“担保事项已经董事会或者股东大会决议通过”的内容。如果担保事项实际上未经上市公司董事会或股东大会决议,并且公告中也未披露该担保已经董事会或股东大会决议通过,而仅仅表述上市公司同意为债务人的债务提供担保,担保合同仍然对上市公司不发生效力。
第三,如果上市公司在公告中披露担保事项已经董事会或股东大会决议通过,而事实上,担保事项未经董事会或股东大会决议通过,上市公司虚假陈述,该担保合同仍对上市公司发生效力。
(二)上市公司提供担保的效力
《九民会议纪要》第22条规定:“债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同,人民法院应当认定有效。”其着眼于担保合同的效力,没有直接从反面作出规定。这不是最高人民法院的疏漏,而是当时认为担保合同无效的法律后果与一般公司并无区别。《民法典》施行前,相对人与上市公司订立的担保合同被认定无效的,上市公司应当依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法》>若干问题的解释》(法释〔2000〕44号,以下简称《担保法解释》)第七条和第八条的规定承担不超过主债务人不能履行部分的二分之一或者三分之一的民事赔偿责任。《担保法解释》第七条和第八条已经被《民法典担保制度解释》第十七条第一款和第二款吸收和发展。即依据《九民会议纪要》第22条的规定及反面解释规则,在无效的法律后果上,上市公司与封闭性公司没有任何区别,即均按照《担保法解释》关于担保无效的规定处理。
关于越权代表的效果归属,《民法典》第五百零四条规定:“法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限外,该代表行为有效,订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。”在相对人知道或者应当知道法定代表人超越代表权限时,《民法典》第五百零四条仅仅将此情形排除在有效代表之外,没有明确是何种效力。
为此,《民法典担保制度解释》第七条进而规定:“公司的法定代表人违反公司法关于对外担保决议程序的规定,超越权限代表公司与相对人订立担保合同,人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理:……(二)相对人非善意的,担保合同对公司不发生效力;相对人请求公司承担赔偿责任的,参照适用本解释第十七条的有关规定。”如果相对人未尽到审查义务、知道或者应当知道法定代表人超越权限的,则相对人和法定代表人主观上均无法构成善意。因为“代表制度不同于代理制度,代表人的行为就是公司的行为,公司作为订约主体应当对相对人承担赔偿责任。”[1]可见,在越权代表对公司不发生效力的情况下,《民法典担保制度解释》与《九民会议纪要》的规定一致。
然而,《民法典担保制度解释》区分了上市公司与封闭性公司关于越权担保的法律后果。依据《民法典担保制度解释》第九条第二款的规定,相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息,与上市公司订立担保合同,其法律后果是担保合同对上市公司不发生效力,且不承担担保责任或者赔偿责任。因此,《民法典》施行后,相对人与上市公司订立的担保合同被认定为对上市公司不发生效力的,上市公司不承担任何民事赔偿责任。这与《九民会议纪要》第22条规定的担保合同无效的后果明显不同。需要说明的是,因《民法典担保制度解释》第九条属于填补《公司法》第十六条的法律漏洞,具有规则创制的性质,不应赋予其溯及既往的效力,该条仅适用于2021年1月1日后发生的担保行为。[2]
二、
不同语境下的“上市公司”与《民法典担保制度解释》第九条的适用
(一)不同语境下的“上市公司”
如前所述,《民法典担保制度解释》第九条以及《九民会议纪要》第22条均未对“上市公司”作出界定。《公司法》第一百二十条规定:“本法所称上市公司,是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。”《民法典担保制度解释》第九条是对《公司法》第十六条作出的解释,应当可以将《民法典担保制度解释》第九条规定中的“上市公司”理解为“股票在证券交易所上市交易的股份有限公司”,即境内上市公司。
在我国,一般语境下的“上市公司”包括多种类型:
其一,境内注册、境内上市的股份公司,如在上海证券交易所和深圳证券交易所上市的公司,包括主板、中小板、创业板、科创板等;
其二,境内注册、仅境外上市的公司,如H股上市公司;
其三,境内注册,同时在境内和境外上市的公司,如A+H股上市公司;
其四,还可能包括通过“红筹模式”或者VIE架构在境外注册、境外上市的公司;
其五,在全国中小企业股份转让系统(新三板)挂牌的公司也常被称为“上市公司”。
那么,这些不同语境下的“上市公司”是否均属于《民法典担保制度解释》第九条规定所指“上市公司”呢?
(二)《民法典担保制度解释》第九条规定中的“上市公司”
依据《民法典担保制度解释》第九条第三款的规定,接受股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司提供的担保,相对人也应当审查其公告。这里的“国务院批准的全国性证券交易场所”目前仅有全国中小企业股份转让系统。因此,新三板公司不是第九条第一款和第二款规定中的“上市公司”,但仍然适用前两款规定。
除新三板公司的适用有明确规定外,上述其他四种不同类型的“上市公司”是否当然适用《民法典担保制度解释》第九条的规定呢?
最高人民法院民事审判二庭在最近出版的《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》中一书认为,《民法典担保制度解释》第九条规定的“上市公司”是指在境内注册、在境内证券交易所上市交易的股份有限公司。此外,因为《公司法》第二条明确规定其调整的范围为中国境内设立的公司,《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条也规定法人的民事行为能力适用登记地的法律。因此,“接受境外注册、境外上市的公司提供的担保,不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。”[3]这就明确了上述境内注册、境内上市和境外注册、境外上市的公司是否适用《民法典担保制度解释》第九条的问题。
然而,遗憾的是,该书也留下了两个“需要解释”“还需要研究”的问题。其一,“接受境内注册、仅在境外上市的公司提供的担保,是否适用该条规定,需要解释。由于《民法典担保制度解释》第九条对此没有明文规定,我们的意见是,对此问题还需要研究,再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。”[4]其二,“接受境内注册、同时在境内境外上市的公司提供的担保,对这类公司是否适用《民法典担保制度解释》第九条的规定,也需要解释。我们的意见是,对此问题还需要研究,再通过正式的途径表明最高人民法院的观点。”[5]
那么,接受境内注册、境外上市的公司提供的担保是否应当适用《民法典担保制度解释》第九条的规定呢?最高人民法院的司法解释留下了空白,“理解与适用”又留下“需要解释”“还需要研究”的问题,这可能给境内注册、境外上市的公司的担保实践造成很多悬而未决的风险。
三、
境内注册、境外上市的公司提供担保时的公告审查义务
(一)境内上市公司提供担保的程序控制
《民法典担保制度解释》第九条规定债权人就担保事项审查上市公司公告的前提是建立在中国证券监督管理委员会和境内证券交易所上市规则的规定。《公司法》第十六条属于一般性的规定,未区分上市公司与封闭公司,但为保护证券投资者的利益,法律、部门规章、证券交易所的自律规则等对上市公司对外担保采取了更为严格的规制态度,其中的核心便是上市公司对外担保的信息披露机制。[6]只要上市公司发生提供担保的事项,不论担保金额大小,均须作出决议并公告。上市公司的控股子公司提供担保的,亦不例外。
依据《证券法》第八十条的规定,上市公司提供重大担保,可能对公司的资产、负债、权益和经营成果产生重要影响的,应当立即公告,说明事件的起因、目前的状态和可能产生的法律后果。《中国证券监督管理委员会、中国银行业监督管理委员会关于规范上市公司对外担保行为的通知》(证监发〔2005〕120号)第一条第(五)项规定:“上市公司董事会或股东大会审议批准的对外担保,必须在中国证监会指定信息披露报刊上及时披露,披露的内容包括董事会或股东大会决议、截止信息披露日上市公司及其控股子公司对外担保总额、上市公司对控股子公司提供担保的总额。”《上海证券交易所股票上市规则(2020年12月修订)》第9.11条规定:“上市公司发生‘提供担保’交易事项,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。”《上海证券交易所科创板股票上市规则(2020年12月修订)》第7.1.16条规定:“上市公司提供担保的,应当提交董事会或者股东大会进行审议,并及时披露。”《深圳证券交易所股票上市规则(2020年修订)》第9.11条规定:“上市公司发生本规则第9.1条规定的‘提供担保’事项时,应当经董事会审议后及时对外披露。”《深圳证券交易所创业板股票上市规则(2020年修订)》第7.1.14条规定:“上市公司提供担保的,应当经董事会审议后及时对外披露。”可见,无论是依据《证券法》的规定,还是依据中国证券监督管理委员会的规范性文件的要求,抑或是依据证券交易所的上市规则,均要求上市公司提供担保的,应当及时甚至立即对外公告披露。
因此,《民法典担保制度解释》第九条规定要求债权人审查上市公司公告,其重要原因是境内上市公司只要进行合规担保,都会进行公告,否则将损害证券市场上广大中小投资者的利益。该条规定的目的在于禁止上市公司违规担保,保护投资者利益、维护资本市场稳定。这也是规定担保合同对上市公司不发生效力,且上市公司不应承担任何民事责任的原因所在。
(二)境内注册、境外上市的公司与担保信息披露
一般的,境外登记注册的公司不受《公司法》的调整,因此,大部分境外上市公司也不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。但是,如果涉及境内公司境外上市的,如H股上市公司等,因为该境外上市公司本身仍然为中国境内登记注册的公司,其对外担保应当适用《公司法》第十六条的规定。那么,是否应当同时适用《民法典担保制度解释》第九条的规定呢?这属于“需要解释”“还需要研究”的问题。
上市公司当然应当根据上市地证券监管机构及证券交易所的要求进行信息披露。然而,境外上市地的证券监管机构及证券交易所并不当然要求上市公司对担保事项全部予以披露。以香港联合交易所主板市场为例,依据《香港联合交易所主板上市规则》(2020年09月30日更新)第13.13条、第13.16条、第14.04条第(e)项、第14.06条、第14.08条、第14.33条、第14A.24条等的规定,香港联合交易所对于主板上市的担保事宜披露规则如下:
(1)
上市公司为附属公司提供的担保等不属于应公布的交易。
(2)
上市公司为联属公司融资所提供的担保,按照规则所计算的资产比率计算合共超过总资产的8%,则上市公司应予以公布。
(3)
上市公司为独立第三方提供担保构成“财务资助”,若有关百分比达到特定比例,则应公告披露。因此,境内注册的境外上市的H股上市公司并不要求披露全部担保信息。
(三)境内注册、境外上市的公司与《民法典担保制度解释》第九条的适用
既然对于境内注册、境外上市或者同时在境内、境外上市的公司是否适用《民法典担保制度解释》第九条“需要解释”“还需要研究”,那么,可以从规范目的等方面对其是否应当适用进行分析。
如前所述,《民法典担保制度解释》第九条也是对《民法典》第五百零四条的解释。《民法典》第五百零四条规定的即是越权行为中的“知道或者应当知道”规则。对上市公司而言,在《公司法》第十六条以及境内证券监管机构和证券交易所的上市公司对外担保的信息披露规则下,上市公司的章程及股东大会决议均暴露于相对人“知道或者应当知道”的视野中,使得相对人负有形式审查义务。对于境外上市的公司而言,则无法认定交易相对人“知道或者应当知道”境外上市公司对外担保的信息披露规则。
就接受境内注册、仅在境外上市的公司提供担保而言,由于境外资本市场在对外担保的决策机制和信息披露机制上均与境内资本市场规则存在较大差异,《民法典担保制度解释》第九条规制的应当是境内上市公司对外担保。本文认为,境内注册、仅在境外上市的公司提供担保的,应当不适用《民法典担保制度解释》第九条的规定。因为,其缺少适用《民法典担保制度解释》的前提,并非所有境外上市地的上市公司监管规定都要求上市公司提供担保均应当公告披露。
就接受境内注册、同时在境内和境外上市的公司提供担保而言,因上市公司既受中国证券监督管理委员会和境内证券交易所上市规则的约束,又同时受境外上市地证券监管机构制定规则的约束。因此,对于该类上市公司提供担保而言,则存在适用《民法典担保制度解释》第九条的前提,即前述中国证券监督管理机构和交易所关于上市公司提供担保信息披露的规则要求。不过,在最高人民法院“通过正式的途径表明观点”前,人民法院在司法裁判中应当审慎认定该类担保合同对上市公司的法律后果,保持司法的兼抑。
结语
《民法典》及《民法典担保制度解释》构建起了我国现代化的担保制度。担保作为促进资金融通的典型增信措施,对于促进交易具有十分重要的意义,对于上市公司而言,担保的重要性自不待言。《民法典担保制度解释》第九条的规定继承和发展了《九民会议纪要》第22条的规定,填补了《公司法》第十六条的法律漏洞,对上市公司提供担保作出了强势控制。
尽管不少问题“需要解释”“还需要研究”,但是,在最高人民法院还没有“再通过正式的途径表明观点”前,对于境内注册、仅在境外上市的公司提供担保时,不应当赋予交易相对人的公告审查义务。事实上,境内注册、仅在境外上市的公司也不存在适用《民法典担保制度解释》第九条的前提和基础,即交易相对人“知道或者应当知道”境外上市公司对外担保的信息披露应当以交易相对人能够和应该知悉为前提;并且,境外上市地也如境内一样,也规定有对上市公司提供担保的强势程序控制的前提。
注释:
[1]参见最高人民法院民事审判二庭编著:《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》,人民法院出版社2019年版,第191页。
[2]林文学、杨永清、麻锦亮、吴光荣:《<关于适用民法典有关担保制度的解释>的理解和适用》,载《人民司法》2021年第4期。
[3]最高人民法院民事审判二庭:《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第150-151页。
[4]最高人民法院民事审判二庭:《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第150页。
[5]最高人民法院民事审判二庭:《最高人民法院民法典担保制度解释理解与适用》,人民法院出版社2021年版,第151页。
[6]参见高圣平:《担保法前沿问题与判解研究(第五卷)——最高人民法院新担保制度司法解释条文释评》,人民法院出版社2021年版,第103-105页。

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