文丨天元律师事务所   郑晓红
三、 内幕交易罪
“内幕交易”犯罪中，内幕知情人员通常容易确定，《证券法》第51条已有明确规定，而认定“与知情人员关系密切的人”则成为案件处理的争议焦点。
（一）实战要点
其一，从内幕交易罪的主体认定入手，判断涉案人员交易信息是否直接来源于内幕信息知情人员。根据《刑法》第180条第1款规定，内幕交易罪的犯罪主体包括证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。《内幕交易解释》第2条第2款进一步规定“内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员。”
同时，关于证券、期货交易内幕信息的知情人员，《证券法》[1]、《期货交易管理条例》[2]规定了法定的内幕信息知情人员范围。但对于非法获取内幕信息的人员，认定条件在司法实践中存在争议：除内幕信息知情人员的近亲属或关系密切的人之外，其他被动型获取内幕信息的人员能否认定为非法获取内幕信息的人员，现行司法解释并未明确。这类人员只有在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易，才受刑事处罚，因此，在证明其存在主观明知或者犯意联络的事实要件上，具有较大的辩护空间。这也是内幕交易罪辩护的重要实战要点之一。
其二，内幕信息的形成时间在司法实践中存在较大争议，不同案件认定内幕信息形成时间往往不同，具有很强的主观性。而且信息的形成是一个动态过程，不同阶段对应不同时间点，难以从众多时间点中确定一个作为内幕信息的形成之时。司法机关通常采用“某事实的发生是否表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”这一标准来判断内幕信息的形成时间，这仍然是非常主观的。而该时间的认定对犯罪是否构成、犯罪金额如何确定具有重大影响。因为关于内幕交易数额依法累计计算，则需要准确认定犯罪累计数额，确定哪些行为能够作为累计对象，内幕信息形成时间的认定，将会直接影响犯罪数额计算的起始点，进而影响整个犯罪数额的计算和认定。
其三，从证监会的认定函入手。目前，证监会的认定函是司法机关据以定罪的重要依据，作为刑事辩护律师，应专业审查《认定函》的认定理由、逻辑及论证过程，对关键构罪条件如“内幕信息知情人员”“内幕信息形成时间”等行政认定的效力提出合理质疑，进而结合案件具体情况及合理辩解和理由，提出不能予以认定的辩护意见。
（二）典型案例
●   冯方明内幕交易案   （2015）粤高法刑二终字第215号
1、裁判要旨
不属于与内幕信息知情人员关系关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事与内幕信息相关的证券、期货交易时存在其他正当理由或正当信息来源可能的，不属于非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，不构成内幕交易罪。
2、基本案情
2011年10月，广东省委宣传部要求全省在次年6月前完成广电网络改革重组工作。期间，上市公司天威视迅应要求进行了改革重组并停牌。2012年6月11日，天威视讯宣布复牌交易。在改组期间，被告人冯方明作为天宝公司总经理，通过参加改组会议、阅读改组协议等方式知悉天宝公司网络资产整合进入天威视讯的信息，并告知其妻子陈晓霞。同年1月至3月，陈晓霞连续七次买入天威视讯股票，成交金额约70万元。同时，与冯方明具有姻亲关系的陈晓芳、高峰同在天威视讯改组的敏感期内从事了买入该公司股票的行为。
本案的争议焦点在于，冯方明的“亲戚”陈晓芳、高峰二人购入天威视讯股票的行为，是否与其所提供的内幕信息相关联。
3、裁判结果及理由
广东省高级人民法院判决，依据证券会的认定，“深圳广电集团改革重组”“台网分离”“天宝公司和天隆公司网络资产并人天威视讯公司”“人员分流”等内容为本案内幕信息，2011年10月18日至2012年6月11日为本案的内幕信息敏感期。被告人冯方明作为天宝公司总经理，在参与改革重组工作的过程中获悉了内幕信息，属于内幕信息知情人员；被告人陈晓霞作为冯方明的配偶，在内幕信息敏感期内，多次从事与该内幕信息有关的天威视讯股票交易，情节严重，交易行为明显异常。故被告人冯方明、陈晓霞的行为构成内幕交易罪。
然而，被告人陈晓芳、高峰虽与内幕信息知情人员冯方明具有姻亲关系，但是系普通亲戚关系，不能认定二人为与内幕信息知情人员关系密切的人。此外，有证据证明二人从天宝公司其他员工等处获悉相关信息，无法交易信息直接来源于冯方明，故二人所从事的购买天威视讯股票交易的行为不构成内幕交易罪。
四、违规披露、不披露重要信息罪
《刑法》第161条[3]规定了“违规披露、不披露重要信息罪”的犯罪构成，《刑法修正案（十一）》加大了本罪的处罚力度，将法定最高刑提升至十年有期徒刑；罚金刑由原先的限额罚金刑变更为无限额罚金刑，取消了“二万元以上二十万元以下罚金”的限制范围。
从本罪规制的法条规范来看，一方面，本罪属于结果犯，即只有造成严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的，才能入罪。另一方面，本罪也是单位犯罪，并采用特殊的单罚制，即不追究单位的刑事责任，仅处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员，实践中主要涉及单位中高层及具体实施人员。上述两点也是刑事律师办理此类案件的基本辩护方向。
（一）实战要点
其一，“违规披露、不披露重要信息罪”系结果犯，以发生一定的法定后果作为犯罪成立的条件，即达到“严重损害股东或者其他人利益，或者有其他严重情节的”定罪标准。如果实施本罪行为，没有造成严重后果，或者能够证明其实施行为与股东或其他人利益受损之间不存在直接因果关系的，不应当构成本罪。
其二，上市公司依法负有信息披露义务，违反相关义务的，就要承担相应刑罚。由于上市公司涉及多元利益群体，为避免中小股东利益遭受双重损害，刑法规定涉及违规披露、不披露重要信息罪时仅追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，不再追究单位刑责，这也体现了刑法的谦益性。然而，不追究刑事责任不代表无须承担责任，人民检察院将依法提出检察意见督促有关机关追究单位的行政责任。因此，刑辩律师可以通过主张限缩涉案负责人的范围、降低涉案金额大小等方式，从整体上缓解公司的主观恶性，从而达到减轻对公司的处罚力度等效果。
其三，由于本罪系故意犯罪，故行为人主观为过失，则不构成本罪。司法实践中因难以认定公司实控人及高管对财务报告存在违规披露、不披露情况的主观故意，致使案件在罪与非罪的问题上产生疑难，这为刑事律师无罪辩护提供了可行空间。
因为公司年度财务报告往往外包或依托公司外部独立的会计师事务所，而财务数据通常来源于公司的销售管理团队，所以在层层隔离情况下存在本罪主观方面认定的较大争议，这也是刑事律师可加以利用的辩点。
（二）知识延展：与美国法的比较
与我国相比，美国法律对于上市公司信息披露义务的规定更为细与严苛，在规范层面甚至未规定以“造成严重结果”作为入罪标准。
2002年《萨班斯-奥克斯利法案》（Sarbanes-Oxley Act）设立了上市公司会计监察委员会（PCAOB），要求财务机构或人员欲参加或执行上市公司审计业务，必须报PCAOB备案。
同时，该法案第802条要求任何会计师均应保留所有上市审计与复核底稿至少五年，以及906条要求上市公司CEO和CFO对提交证券交易委员会的定期报告中所含财务信息的合法性与真实性作保证，违者将面临刑事追诉。这样的制度设计从根本上打击了会计师为上市公司违规披露行为“遮风挡雨”的可能，公司无法通过举证自身缺乏主观恶性，从而实现与外聘会计人员的刑事责任切割。
（三）典型案例
1、结果犯
●   顾雏军等违规披露、不披露重要信息案   
（2008）粤高法刑二终字第101号
（1）裁判要旨
实施违规披露、不披露重要信息行为的，没有造成严重损害股东或其他人利益，或有其他严重情节的，不构成违规披露、不披露重要信息罪。
（2）基本案情
科龙电器于2000年、2001年连续亏损，被深交所以“ST”标示。若该公司2002年继续亏损，将会退市。在顺德格林柯尔公司收购科龙电器法人股，成为科龙第一大股东之后，被告人顾雏军为夸大科龙电器的业绩、摘掉ST帽子，于2002年至2004年间，安排姜宝军等人采取年底封存库存产品、开具虚假销售出库单或者第二年予以大规模退货退款等方式虚增利润，并将该虚假信息编入科龙电器财务会计报告后向社会公布。2006年6月，证监会以科龙电器“未按照有关规定披露信息，或者所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏”等为由，对科龙电器及顾雏军等人作出行政处罚决定。
本案的争议焦点在于，被告人顾雏军等人将虚假信息编入科龙电器财务会计报告后向社会公布的行为，是否严重损害股东或其他人的利益，以及是否产生严重的社会后果，而应按违规披露信息罪予以刑事追究。
（3）裁判结果及理由
广东省佛山市中级人民法院一审判决认为，2002年至2004年间，被告人顾雏军为了夸大上市公司科龙电器的经营业绩，指使被告人姜宝军等人以压货销售、本年费用延后入账、作假废料销售等方式虚增利润，然后向社会提供含有虚增利润的虚假财务会计报告，剥夺了社会公众和股东对上市公司真实财务状况的知情权，对社会作出了错误的诱导，给股东和社会造成了严重的损失，构成违规披露、不披露重要信息罪。
然而，最高人民法院再审判决认为，本案中，原审认定科龙电器在2002年至2004年间将虚增利润编入财务会计报告予以披露的事实存在，但现有证据不足以证实科龙电器提供虚假财务会计报告行为造成的危害后果已经达到严重损害股东或者其他人利益的程度，该部分事实不清，证据不足，故不应追究原审被告人顾雏军等人的刑事责任。故原审系认定事实和适用法律错误，应依法予以纠正。
2、单罚制
● 博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息罪（检例第66号）
经检察机关审查，犯罪嫌疑单位博元公司依法负有信息披露义务，在2011年至2014年期间向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒主要事实的财务会计报告，对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露，严重损害股东以及其他人员的利益，情节严重。余蒂妮等人作为博元公司负责人员，已构成违规披露、不披露重要信息罪，应当提起公诉。根据刑法第一百六十一条[4]规定，不追究单位的刑事责任，对博元公司应当依法不予起诉。
五、侵犯公民个人信息罪
《刑法》第253条的规定，违反国家有关规定，向他人出售或提供公民个人信息，情节严重的，判三年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；情节特别严重的，处三年以上2或七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或提供给他人的，依前款规定从重处罚；窃取或以其他方法非法获取公民个人信息的，依第一款规定处罚。本罪犯罪主体既可以是个人，也可以是单位。随着全社会数据安全意识的提升，实务中“侵犯个人信息”的犯罪备受关注。
（一）实战要点
其一、审查涉案公司所收集或提供的信息是否属于《刑法》所规定的、具有隐私性和可识别性的“公民个人信息”，这是刑辩律师为公司作无罪辩护的首要切入点。根据两高发布《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件若干问题的解释》（2017）的规定，公民信息是指以电子或者其他方式记录的、能够单独或与其他信息相结合识别特定自然人身份或特定自然人活动情况的各种信息，包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。若刑辩律师能协助涉案企业举证其所获取或向他人提供的公民信息没有达到能够单独或与其他信息相结合，能够识别特定自然人的程度，即不满足侵犯《刑法》所保护的“公民个人信息”。
其二，判断涉案公司是否为了合法经营活动而购买、收受个人信息，其收购行为是否达到“情节严重”的入罪标准。根据《解释》（2017）[5]的规定，企业为合法经营活动而非法收购公民个人信息的，须达到较为严苛的“情节严重”标准才能入罪：
第一，利用所收购公民个人信息获利五万元以上；
第二，曾因侵犯公民个人信息受刑事处罚或二年内受过行政处罚，又非法收购公民个人信息的；
第三，其他情节严重情形。刑辩律师可协助涉案企业举证其未因收购公民个人信息的行为获利。
同时，涉案企业通常以批量“打包”的方式买进公民个人信息，其中不免包含一定数量的重复信息或无效信息。刑辩律师在审查在案证据时若发现重复计算或无效个人信息，可向办案机关提出质疑、要求二次统计，从而达到核减信息条数的目的，进一步减轻涉案企业的犯罪情节。
其三，在公司关联人员触犯本罪时，若涉案公司内部已存在成熟的合规管理体系，企业可以此作无罪抗辩，请求认定公民信息侵犯系与公司无关的员工个人行为。假如公司在关联人员实施犯罪行为后，能够向司法机关证明自身建立了合规管理体系、已对合规风险尽到了注意与防范义务，在违规事件发生后有一套积极配合、有效补救和认真整改的应对机制，如此一来，检察机关可以认定关联人员的违法行为不符合公司的合规政策，与公司的意志相背离，纯属个人行为。因此，合规管理体系的存在可以作证公司不存在主观恶性，使公司免罪免责。
（二）知识延展：美国法的比较
美国是世界上隐私权法律制度最完善的国家。从比较法的视野来看，美国采分散立法同时结合行业自律的模式，从20世纪70年代初期开始就制定了相关的隐私权法，1974年颁布的《隐私权法》第9款规定了相关的刑事处罚。其后又通过《信息自由法》《财务隐私法》《电子通讯隐私法》《消费者网上隐私法》等法律法规，对各行业特别是某些较敏感的领域进行保护。
对于美国而言，针对侵犯公民个人信息犯罪手段与对象的复杂多变，立法多采用对公民个人信息定义进行扩大解释或者增加罪名和罪状的方式加以规制，同时还注重刑法的二次规范性，强调在民法、行政法的保护基础之上，再对侵犯公民个人信息情节严重的行为进行规制。
相较之下，我国立法对于公民个人信息保护的专业性、系统性有待提升，因此律师对于公民个人信息的界定、收集或使用方式的正当性等方面具有很大的辩护空间。
（三）典型案例    
● 杨某侵犯公民个人信息案
1、裁判要旨
企业或个人非法获取或者提供的信息，不能够单独或与其他信息相结合而识别出特定自然人身份或活动等情况的，不属于法律法规所规定的、具有隐私性和可识别性的“公民个人信息”，该获取或提供行为不构成侵犯公民个人信息罪。
2、基本案情
2020年，因某网络科技公司在成立初期涉嫌侵犯公民个人信息罪，作为公司负责运营管理工作的杨某个人被侦查机关以侵犯公民个人信息罪移送至检察院审查起诉。
杨某所在公司在运营早期确有对外收购个人身份信息的行为，但作为公司负责运营管理工作的杨某是否构成侵犯公民个人信息罪。
3、裁判结果及理由
经检察机关审查后认定，杨某不存在侵犯公民个人信息的犯罪事实，原因在于：
第一，无法证实收购公民个人信息行为系杨某个人所为；
第二，即使杨某存在收购公民个人信息的行为，亦无法证明其犯罪“情节严重”而应当入罪；
第三，杨某所在的某公司对外收集的信息不属于法律规定的“公民个人信息”范畴；
第四，杨某所在的某公司早期运营期间收购信息的行为属于为了合法经营获取信息，不应认定为“非法获取”公民个人信息。
故检察机关依法作出撤销对杨某涉嫌侵犯公民个人信息罪的指控的决定。
具体而言，因杨某所在的某网络公司获取的信息不能识别出特定自然人身份或特定自然人活动情况，公民信息的真实性无法得到查证与核准，故购入的信息不属于法律规定的“公民个人信息”，杨某的行为属于犯罪不能。所谓犯罪不能，即“不能犯”。以犯罪行为是否能实际上达到即遂状态为标准，犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂，而不能犯未遂是犯罪在具体情况下根本不可能即遂，其包含工具不能犯未遂和对象不能犯未遂。根据我国刑法学界现行采用的“温和客观主义”理论，不能犯由于客观上并不具备侵犯法益的危险性，而不再被认定为犯罪。
在本案中，由于杨某所在的某网络公司所获取的信息不属于法律法规所规定的“公民个人信息”，客观来看并不能认定其具有侵犯公民信息法益的犯罪可能，故应当成立犯罪不能。