文丨天元反垄断与合规团队
2021年8月18日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称“《意见稿》”），对外公开征求意见。该《意见稿》正式发布后，将取代最高院于2007年颁布、并于2020年修订的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“《20年司法解释》”）。
该《意见稿》较《20年司法解释》有较大篇幅修改，凝聚了近些年来我国人民法院就不正当竞争民事案件司法实践的重要智慧，特别是对近期热门的《反不正当竞争法》一般条款的适用、网络不正当竞争等行为的法律适用都作出了颇具亮点的规定。我们梳理了以下值得关注的十大要点，供参考：
修订要点一：
拟明确《反不正当竞争法》第二条仅适用于未作类型化列举的不正当竞争行为，从举证方面而言，第二条的适用须以原告的利益受损+行为扰乱市场竞争秩序为共同的前提。
修订要点二：
拟明确《反不正当竞争法》下竞争关系的认定，不要求达到双方提供功能、性质具有较紧密替代的产品或服务的程度，只要双方具备“可能争夺交易机会、损害竞争优势”的关系，即可认定二者具有竞争关系，更有利于企业诉诸《反不正当竞争法》维护权益。
修订要点三：
拟首次对此前实践中标准较为模糊的“商业道德”的含义及评判标准进行清晰规定，为原告维护权益和举证提供更清晰的指引和思路。
修订要点四：
拟大篇幅对商业混淆行为的认定提供解释，明确只要达到“足以使相关公众对商品来源产生误认的程度”即可认定，并增加帮助他人实施混淆行为，以及销售混淆商品行为的法律责任。
修订要点五：
拟将商业秘密相关条款整体从解释中移除，有关商业秘密的民事裁判单独适用2020年9月实施的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，体例上更为清晰。
修订要点六：
对主张商业诋毁的，拟明确需证明原告自身为诋毁行为的特定损害对象，并明确故意传播他人编造的虚假信息或误导性信息，损害竞争对手商誉也可以按照诋毁予以认定。
修订要点七：
结合目前多发的互联网不正当竞争纠纷，就《反不正当竞争法》互联网专条各项作出解释，拟明确：
1. 插入链接是否构成“强制跳转”，要区分未经其他经营者和用户同意直接发生跳转，和由用户执行的跳转两种方式，前者构成不正当竞争，后者则需结合对用户利益影响等因素综合判断；
2. 对于未“明确提示用户+取得用户同意”，以误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者的网络产品或服务的，也构成不正当竞争；
3. 构成“恶意不兼容”，除了具备针对其他特定经营者实施、妨碍用户正常使用该经营者的网络产品或服务、缺乏合理理由的要件之外，还要证明该经营者不能通过与第三方合作等方式消除不兼容行为产生的影响；
4. 对“互联网专条”中兜底条款的认定要件，需同时满足：通过网络技术手段实施，违反其他经营者意愿并导致其合法提供的网络产品和服务无法正常运行，违反诚信原则和商业道德，扰乱市场秩序并损害消费者权益，缺乏合理理由。
修订要点八：
拟明确“数据抓取”构成不正当竞争的判断标准，结合目前司法裁判经验，考量数据收集行为是否征得用户同意、是否会实质性替代其他经营者产品或服务、是否损害公平竞争秩序和消费者权益，并拟将其纳入“互联网专条”之兜底条款的规制范围，解决此前实务中对于数据抓取等数据类不正当竞争行为在《反不正当竞争法》条款适用的难点问题。
修订要点九：
拟大幅提高违反一般条款、虚假宣传、商业诋毁、互联网不正当竞争行为的酌定赔偿额，对此类行为造成原告实际损失与被告侵权获利难以确定的，可参照商业混淆与侵犯商业秘密案件的损害赔偿规则，视情节判决给予原告500万元以下赔偿。
修订要点十：
拟增加规定对于适用一般条款主张的不正当竞争行为、互联网不正当竞争行为的一审民事案件原则上由中级人民法院管辖，体现了对于这两类复杂民事纠纷的重视程度进一步提升。