文丨天元律师事务所   王伟 朱宣烨
2021年9月24日下午5点在央行官网上发布了《中国人民银行 中央网信办 最高人民法院 最高人民检察院 工业和信息化部 公安部 市场监管总局 银保监会 证监会 外汇局 关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知（银发〔2021〕237号）》（下称“237号文”），几乎在同一时间，国家发改委官网上也公布了《国家发展改革委等部门关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知   发改运行〔2021〕1283号》（下称“1283号文”）。相较于此前在虚拟货币领域最重要的法规九四公告   ，237号文和1283号文的公布[1]，意味着中国政府对于虚拟货币的监管进入了新的阶段。
1.   237号文与九四公告的对比
仔细研读237号文与九四公告，我们理解，相较九四公告，237号文在如下几点凸显了监管部门对虚拟货币监管趋严的趋势：
1.1.   发文机关
九四公告的发文机关是中国人民银行、中央网信办、工业和信息化部、工商总局 、银监会、证监会以及保监会。
而237号文的发文机关是中国人民银行、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、工业和信息化部、公安部、市场监管总局、银保监会、证监会以及外汇局等十个部委。
Comments：
两者最大的区别是237号文的发文机关增加了最高人民法院、最高人民检察院、公安部以及外汇局，这意味着对于虚拟货币相关的外汇违规违法风险以及虚拟货币相关的刑事风险将大大增加。
1.2.   行文逻辑
九四公告正如其名称《中国人民银行 中央网信办 工业和信息化部 工商总局 银监会 证监会 保监会关于防范代币发行融资风险的公告》，其行文逻辑为各部委对于代币发行融资监管机构的态度。
237号文则是十部委与各省、自治区、直辖市人民政府以及新疆生产建设兵团就防范和处置虚拟货币交易炒作风险的工作沟通，体现了监管层对于防范和处置虚拟货币交易炒作风险的整体性安排。
Comments：
237号文相较九四公告，更为体系和更有可执行性。从另外一个角度而言，这体现了监管层对于违法违规行为严格监管的态度。
1.3.   法律依据
根据九四公告，其制定的法律依据为“《中华人民共和国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》”。
根据237号文，其制定的法律依据为“《中华人民共和国中国人民银行法》《中华人民共和国商业银行法》《中华人民共和国证券法》《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国电信条例》《防范和处置非法集资条例》《期货交易管理条例》《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》”，其中《防范和处置非法集资条例》《期货交易管理条例》《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》都是237号文相较九四公告新增加的法律依据。
Comments：
（1）《防范和处置非法集资条例》被列为237号文的法律依据，意味着此前市场上虚拟货币领域的非法集资乱象已经进入了监管层的视野。
（2）根据《防范和处置非法集资条例》，任何人不得从非法集资中获利，而且非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益将作为清退集资资金来源。
（3）《期货交易管理条例》被列为237号文的法律依据，意味着此前某些交易所所谓的“合约交易”已经进入了监管层的视野。
（4）根据《期货交易管理条例》第七十四条，非法设立期货交易场所或者以其他形式组织期货交易活动的，由所在地县级以上地方人民政府予以取缔，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不满20万元的，处20万元以上100万元以下的罚款。对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处1万元以上10万元以下的罚款。
（5）《国务院关于清理整顿各类地方交易场所切实防范金融风险的决定》《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》被列入237号文的法律依据，意味着很多所谓的创新模式事实上将落入前述法规中被清理整顿的范围，这对于目前很多NFT项目而言是更加明确的法律风险。
1.4.   监管范围
根据九四公告，代币发行融资是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。
根据237号文，比特币、以太币、泰达币等虚拟货币具有非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等主要特点。
Comments：
（1）明确将泰达币（USDT）列为受监管的虚拟货币范围；
（2）归纳虚拟货币的主要特点，即非货币当局发行、使用加密技术及分布式账户或类似技术、以数字化形式存在等；
（3）根据监管机构一直秉持的“实质重于形式”原则，237文中没有被提及的USDC、GUSD、ADA以及DOGE等都属于237号文中的“虚拟货币”。
1.5.   明确界定为非法金融活动的虚拟货币相关业务范围扩大
根据九四公告，“任何所谓的代币融资交易平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务”。
根据237号文，“开展法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动，一律严格禁止，坚决依法取缔。对于开展相关非法金融活动构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
Comments：
（1）法币兑换代币被明令禁止（重申九四公告）；
（2）代币兑换代币被明令禁止（重申九四公告）；
（3）作为中央对手方买卖虚拟货币被明令禁止（重申九四公告）；
（4）为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务被明令禁止（重申九四公告）；
（5）代币发行融资被明令禁止（重申九四公告）；
（6）虚拟货币衍生品交易被明令禁止。这点是237号文的新增内容，体现了监管机构对于市场发展的洞若观火和监管的与时俱进；
（7）根据九四公告，代币发行融资涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动；而237号文则直指虚拟货币相关业务活动涉嫌非法发售代币票券、擅自公开发行证券、非法经营期货业务、非法集资等非法金融活动。
1.6.   明确了境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动
根据237号文，境外虚拟货币交易所通过互联网向我国境内居民提供服务同样属于非法金融活动。对于相关境外虚拟货币交易所的境内工作人员，以及明知或应知其从事虚拟货币相关业务，仍为其提供营销宣传、支付结算、技术支持等服务的法人、非法人组织和自然人，依法追究有关责任。
Comments：
（1）九四公告后，某些设立在境外的虚拟货币交易所通过互联网向中国境内居民提供服务。该等行为的性质根据“实质重于形式”的原则可以判断为仍然是在中国境内从事相应业务，而237号文则明确对此定性。
（2）在237号文公布之后，对于在中国境内有实质经营的虚拟货币交易所的境内工作人员以及为该等虚拟货币交易所提供服务的第三方可能因为违反237号文的规定而被处罚。
2.   1283号文的解读
2.1.   1238号文将打击比特币挖矿拓展至整治虚拟货币挖矿
2021年05月21日，国务院金融稳定发展委员会第51次会议明确提出要求，打击比特币挖矿和交易行为。此后市场上对于比特币挖矿的范围一直有讨论，有人认为只有比特币挖矿属于被打击范围，但是我们的观点是此处的“比特币”应该是指以比特币为代表的所有虚拟货币。
根据1283号文，虚拟货币“挖矿”活动指通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程。换句话说，1283号文已经将打击比特币挖矿拓展至整治虚拟货币挖矿。
2.2.   整治虚拟货币挖矿的原因
根据1283号文，虚拟货币“挖矿”活动指通过专用“矿机”计算生产虚拟货币的过程，能源消耗和碳排放量大，对国民经济贡献度低，对产业发展、科技进步等带动作用有限，加之虚拟货币生产、交易环节衍生的风险越发突出，其盲目无序发展对推动经济社会高质量发展和节能减排带来不利影响。
Comments：
整治虚拟货币挖矿的两个原因，即能源消耗和金融风险。对于非POW方式的挖矿，大概率属于被整治的范围。
2.3.   严禁以数据中心名义开展虚拟货币“挖矿”活动
1283号文明确提出了严禁以数据中心名义开展虚拟货币“挖矿”活动。此外，1283号文还指出，需要明确区分“挖矿”与区块链、大数据、云计算等产业界限。
Comments：
某些虚拟货币项目和区块链、大数据以及云计算融合的程度比较深，融合区分“挖矿”与区块链、大数据、云计算等产业界限尚待进一步明确。
3.   合规建议
3.1. 相较于九四公告，237号文之后，虚拟货币交易所的合规风险显著增加，一切面向中国用户的虚拟货币交易所都应该重新评估其风险；
3.2. USDT已经被监管层明确定义为虚拟货币，涉及USDT的所有产业均有合规风险；
3.3. 合约交易已经是监管层关注的重点，而此前市场上火爆的Defi则面临更大的合规风险；
3.4. 一旦被认定为非法集资，非法集资人及其股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员和其他相关人员从非法集资中获得的经济利益将作为清退集资资金来源；
3.5. 在237号文公布之后，对于在中国境内有实质经营的虚拟货币交易所的境内工作人员以及为该等虚拟货币交易所提供服务的第三方可能因为违反237号文的规定而被处罚；
3.6. 投资虚拟货币及相关衍生品，违背公序良俗的，相关民事法律行为无效。这意味着所有的和虚拟货币相关的交易都蕴藏极大的风险；
3.7. 已经进行的虚拟货币挖矿，无论是否为BTC挖矿或者是否借用IDC的形式，都属于1283号文的适用范围；
3.8. NFT和元宇宙项目必须重新审查其整体商业模式，否则有落入237号文而被处罚的风险。
注释：
[1]《中国人民银行 中央网信办 工业和信息化部 工商总局 银监会 证监会 保监会关于防范代币发行融资风险的公告》