文丨天元律师事务所 郑晓红
由于较长时间内制度建设存在短板，上市公司操纵市场、内幕交易、财务造假等违法犯罪呈现高发频发态势。2021年《刑法修正案（十一）》和两办《关于依法从严打击证券违法活动的意见》正式施行，全方位完善了证券期货犯罪的刑法规制体系，从严查处操纵市场、利用未公开信息交易以及欺诈发行等重大违法案件，加大了对证券发行人控股股东、实控人、董监高人员等的追责力度。
作为刑辩律师，以给企业提供最有价值的法律服务为己任，故本文选取上市公司易涉罪名中的操纵证券市场罪和利用未公开信息交易罪，结合案例分析实务层面的辩护要点，以期帮助企业有效防控风险、良性有续发展。
一、操纵证券市场罪
（一）
主要法律规定：
操纵证券市场罪行为的实质是滥用证券市场的优势或者影响力，人为控制或者影响证券市场行情。
《刑法》第一百八十二条 操纵证券、期货市场罪
刑法修正案（十一）将本罪定罪情节由3+1变为6+1
刑法（2017版）3+1
刑法修正案十一
（2020）6+1
有下列情形之一，操纵证券、期货市场，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的；
（四）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有下列情形之一，操纵证券、期货市场，影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）单独或者合谋，集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖的；
（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易的；
（三）在自己实际控制的帐户之间进行证券交易，或者以自己为交易对象，自买自卖期货合约的；
（四）不以成交为目的，频繁或者大量申报买入、卖出证券、期货合约并撤销申报的；
（五）利用虚假或者不确定的重大信息，诱导投资者进行证券、期货交易的；
（六）对证券、证券发行人、期货交易标的公开作出评价、预测或者投资建议，同时进行反向证券交易或者相关期货交易的；
（七）以其他方法操纵证券、期货市场的。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
（二）
实战要点
1、实际控制的账户的认定问题：即对他人账户交易行为是否具有决策权
行为人对账户存在实际使用情形，推定行为人对该账户具有交易决策权。存在实际使用情况但没有交易决策权的，需要相应证据证明（辩护人指引搜集），认定存在实际使用账户的相关证据：被告人、同案犯供述及证人证言等言词证据、投资协议、托管协议、账户资金往来等书证、证券账户登录IP地址、MAC物理地址、行为人入住酒店记录、国内出行记录、出入境记录等，辩护人阅卷审查证明实际使用的证据是否确实、充分。
2、   违法所得数额认定问题
违法所得是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失。
（1）计算的起止时间：与涉嫌股票操纵行为实质关联的股票建仓时间和出售时间为范围。违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点（认定指引）。
（2）计算公式
违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用。
（3）累计计算
二次以上实施操纵证券、期货市场行为，依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的，相关交易数额或者违法所得数额累计计算。
犯罪数额累计计算的前提条件是，单次操纵证券、期货市场行为必须是依法应予行政处理或者刑事处理而未经处理的。对于不构成犯罪但超过行政处罚时效期限，或者构成犯罪但超过追诉期限的，相关数额不应累计计算。
3、股票交易中的亏损是否扣除问题（违法所得计算错误的抗辩理由）
（1）以操纵行为终止日（时）作为终点。着眼于违法行为本身的状态，契合违法行为认定和处罚所遵循的“主体-行为-结果”这一基本逻辑，也符合处罚与违法行为相适应原则，应当成为违法所得计算的一般规则。
（2）具体确定操纵行为终止日（时）时，应当结合操纵行为本身与该行为的类型和目的等综合判断。
（3）数个操纵行为各自独立的，应当分别确定其起点和终点。数个操纵行为构成连续、牵连或吸收等情形的，可以认定为一个行为，但应当扣除相应行为之间的“中止”期间。
（三）
典型案例
●（2015）鄂武汉中刑初第00123号 陶某等人“抢帽子”操纵案
公诉机关指控陶某违法所得103.45万元，辩护人认为应当扣除股票交易亏损部分。
法院认为，扣除股票交易中亏损，客观认定获利数额，符合立法的原意，更正犯罪非法所得数额为840093元，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金十五万元。
二、利用未公开信息交易罪
（一）
法律规定
利用未公开信息交易俗称“老鼠仓”，其典型的行为方式包括行为人利用大额投资信息，私下建仓跟投；或者提前私下低位建仓，利用职务管理的巨额资金拉升股价，高价出仓获利等。
《刑法》第一百八十条第四款，利用未公开信息交易罪的犯罪构成指的是：作为证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员等主体，实施“利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息”，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动的犯罪行为，对证券期货市场交易秩序造成负面影响。
（二）
实战要点
1、审查行为人是否存在明示或暗示他人从事相关交易活动的行为是本案无罪辩护的突破口。因为明示、暗示他人从事相关交易活动，通常应该从关联关系（包括具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系）以及交易行为关联性等来综合认定。关于这个被明示或暗示的“他人”与掌握未公开信息的人员的关联关系，如不属于显而易见的亲友关系，则需要辅以完整的证据链加以说明。
同时，如果能够证明“他人”确实存在交易相关股票的正当理由或者合理解释，并不能构成“明示或暗示”，那么反过来也可以证明相关掌握未公开信息的人员不构成本罪。
2、审查行为人是否利用了“未公开信息”进行交易。
（1）“未公开信息”的范围。“未公开信息”包括：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；其他可能影响证券、期货交易活动的信息。
3、涉案人员是否受到“未公开信息”影响。因股价及股票市场走势均受综合因素影响，股票交易也具有规律性，结合本罪为特殊主体即金融从业人员，其进行股票交易通常受到以往交易习惯、专业判断和思维逻辑影响，就其交易行为是基于其利用“未公开信息”还是基于其一般职业判断和思维逻辑能力实施，存在辩护空间。
4、涉案人员的交易行为是否在时间上先后紧密关联。关于跟仓时间的关联性，司法实践中通常是前5后2，即个人买入在持仓前5天内或卖出在加仓后2天内等，交易时间跟随性通常是一周，最长不超过一个月。这说明证券交易时间的紧密性。因此，如果能够证明交易时间的合理性，也能够对行为做出合理解释。
（三）
典型案例
●田某涉嫌利用未公开信息交易案（检刑不诉[2017]12号）
1、裁判要旨
无法证明金融机构从业人员存在明示或暗示他人利用未公开信息，从事与信息相关的证券、期货交易活动行为的，不构成利用未公开信息交易罪。
2、基本案情
2010年7月至2015年11月，田某先后担任某基金经理、某管理有限公司副总经理等职务。期间，田某利用职务便利获取了未公开信息，违反规定，涉嫌明示或暗示支某从事相关证券交易活动。支某所控制使用的证券账户，与田某所在的管理有限公司旗下的某基金等趋同交易股票共计18支，金额共计约9千万元。经审查，田某与支某系校友关系。
本案争议焦点在于，支某的趋同交易行为是否来源于田某所提供的未公开信息。
3、裁判结果与理由
北京市人民检察院第二分院认为，本案虽已查明田某和支某系校友关系，也可以认定趋同交易的存在。然而，经两次退回补充侦查后，现有证据不能证明二人存在传递交易信息行为，亦无法证明支某的证券交易行为与该交易信息具有关联性，故不能确定田某曾明示或暗示他人利用未公开信息从事相关证券交易活动。因事实不清、证据不足，检察机关作出对田某不起诉的决定。