文丨天元律师事务所 朱凡 杨毅
2021年10月23日，全国人大在官网公布了《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（“《草案》”）。该《草案》已经过全国人大常委会初次审议，目前处于征求意见阶段，有待后续的审议和表决程序。而其中反映的立法趋势，值得企业在合规中予以高度关注和重视。我们总结了《草案》中的十大亮点与对企业的合规提示，供企业参考：
亮点1：拟规定实施转售价格维持的经营者，可以反证其行为不具有排除、限制竞争效果
《草案》第17条第2款规定：对前款第1项（固定向第三人转售商品的价格）和第2项（限定向第三人转售商品的最低价格）的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。
合规提示：
针对转售价格维持（“RPM”）行为，我国执法机关此前均采用“原则禁止+例外豁免”的执法原则。实施RPM的企业如不能证明其符合《反垄断法》第十五条规定豁免情形的，将直接被认定为违法。如该条最终通过，则实施RPM的企业得以在执法机关调查中开展申辩，通过证明其行为不具有排除、限制竞争效果，争取免于被认定违法。
亮点2：拟规定组织、帮助达成垄断协议构成违法，并需承担与达成垄断协议相同的法律责任
《草案》第18条规定：经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。同时，根据《草案》第56条，经营者组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的，适用与达成垄断协议经营者相同的处罚规定。
合规提示：
该条明确了实践中所关注的“轴辐协议”构成违法。以企业A作为类似于车轮“轴心”，其他处于其下游（或上游）的、相互间具有竞争关系的企业为车轮的“辐条”，在企业A的组织或帮助下达成垄断协议的情况在实践中并不少见。但现行《反垄断法》未对其予以明确规定，因此尚未有对此类行为作出处罚的案例。
如该条最终通过，实践中如电商平台、外卖平台等聚拢了大量商家的平台企业，以及采用分销模式、与众多经销商开展合作的企业，在与处于自身上下游的平台内商家、合作方、经销商互动的过程中需要保持足够的谨慎，避免成为“辐条”企业之间沟通联络、达成一致意思的渠道。
亮点3：拟对垄断协议认定设置“安全港”标准
根据《草案》第19条，企业如果能够证明其在相关市场的份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，则不适用《草案》第16条关于横向垄断协议、第17条关于纵向垄断协议，以及第18条关于轴辐协议的规定，但有证据证明前述协议排除、限制竞争的除外。
合规提示：
如该条最终通过，处在“安全港”内企业实施的横向垄断协议、纵向垄断协议及轴辐协议将被推定为不违法。这在提高执法效率的同时，也为企业预判自身行为的后果提供更明确的预期。
但就“安全港”的具体认定标准，在现行法律法规中，《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》规定有涉及知识产权协议的安全港标准；《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》对评估纵向非价格限制行为，规定了可推定为不具备显著市场力量、从而可推定适用《反垄断法》第15条豁免规则的市场份额标准。而对于一般性的安全港认定标准，仍有待后续通过配套法规的形式予以明确。企业在重视日常业务的合规之外，也需要重视分析自身所处在的相关市场以及自身的市场份额。
亮点4：拟新增平台领域新型滥用市场支配地位行为条款
《草案》在第22条第1款保留现行《反垄断法》列举的滥用市场支配地位行为类型基础上，在第2款增加规定：具有市场支配地位的经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的，属于前款规定的滥用市场支配地位行为。
合规提示：
该条款回应了对现行《反垄断法》列举式的滥用行为规定，无法全面涵盖互联网平台借助新技术与新商业模式衍生出新型限制竞争行为的挑战。如该条最终通过，则互联网平台应更全面地审查自身经营行为可能存在的限制竞争影响，比如已经开始引发关注和讨论的对自身产品以自我优待等行为，应当在合规中予以更高重视。
亮点5：拟新增经营者集中审查期限“停表”制度
《草案》第32条规定了反垄断法执法机构可以决定中止计算经营者集中审查期限的情形，包括：经营者未按照规定提交文件、资料，导致审查工作无法进行；出现对经营者集中审查具有重大影响的新情况、新事实，需要进行核实；对经营者集中附加的限制性条件需要进一步评估，且经营者同意。
合规提示：
如该条最终通过，则投资并购中需要履行申报义务的企业需更为重视配合执法机关的审查，及时提交文件、资料，或更切合实际地与执法机关商谈附加限制性条件，避免因审查期限中止而导致交易进程被搁置。
同时，在出现影响审查的新情况和对附加条件需进一步评估时中止计算审查期限，也能够避免在某些复杂案件，尤其是附条件案件中，由于审查时间超过法定期限，而导致企业需要撤回重报的情况。
亮点6：拟明确加强对民生、金融、科技、媒体领域的经营者集中审查
《草案》第37条规定，国务院反垄断执法机构应依法加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中的审查。
合规提示：
该条明确点名要加强对民生、金融、科技、媒体等领域经营者集中审查，也反映出我国高度重视上述领域的投资并购活动，避免因集中产生的限制竞争影响而对居民日常生活、金融安全、科技创新发展以及公众舆论造成不利影响。如该条最终通过，上述领域的企业开展投资并购活动时应高度重视评估是否需要进行申报，并切实配合集中审查工作。
亮点7：拟大幅提高对违法实施经营者集中的处罚力度
《草案》第58条规定，违法实施经营者集中，具有或者可能具有排除限制竞争效果的，除由执法机关责令采取必要措施恢复到集中前状态外，还将处以上一年度销售额10%以下罚款；不具有排除、限制竞争效果的，将处以500万元以下罚款。
合规提示：
该条规定相比现行《反垄断法》对未依法申报处以恢复集中前状态，以及处以50万元以下罚款的规定，无疑是大幅度提升了处罚力度，反映出新法将加大对未依法申报处罚的趋势。目前有众多企业正在新法通过之前的时间窗口，就企业历史上存在未依法申报的交易向执法机关进行报告。如该条最终通过，则未依法申报的违法成本将大幅提升，企业需要高度重视投资并购活动是否触发经营者集中申报的标准，及时向执法机关进行申报。
亮点8：拟进一步明确对垄断协议的处罚梯度，并新增对企业法定代表人、主要和直接责任人的个人责任
《草案》第56条关于垄断协议的处罚规定，与现行《反垄断法》的对比如下表所示：
合规提示：
《草案》在现行《反垄断法》基础上进一步明确对垄断协议处罚梯度，提高对达成未实施垄断协议的处罚金额之外，还新增了对企业负责人员的个人责任。如该条最终通过，将显著增加达成垄断协议的企业和个人的违法成本。企业在重视业务合规之外，还应加强对各业务线员工的反垄断培训，在企业内对垄断协议的“红线事项”予以有效的普及宣贯。
亮点9：拟新增对实施垄断行为及拒绝配合调查的加重处罚情形，并增加刑事责任的一般性条款，为日后垄断行为入罪提供基础
《草案》第63条规定违反本法规定，情节特别严重，影响特别恶劣，造成特别严重后果的，反垄断执法机构可以按照《草案》第56条关于垄断协议处罚规定、第57条关于滥用市场支配地位处罚规定、第58条关于违法实施经营者集中处罚规定以及第62条关于抗拒执法处罚规定罚款数额的二倍以上五倍以下处以罚款。第67条还规定了违反本法规定构成犯罪的，依法追究刑事责任。
合规提示：
《草案》成倍数级地提高了对垄断行为处罚金额的上限，如最终通过，对实施垄断协议、滥用市场支配地位、未依法申报的处罚金额最高可以达到上一年度销售额的50%。同时，《草案》还规定了违反反垄断法承担刑事责任的一般性条款，使我国可能在未来参照美国、日本等法域的经验，将实施垄断行为正式入刑。这些规定都使得《反垄断法》这部“重器”的威慑力再度大幅度加强。
亮点10：拟新增行政机关通过签订行政协议排除、限制竞争的行为
在行政垄断章节，《草案》第44条规定了行政机关和有权管理公共事务职能的组织不得通过与经营者签订合作协议、备忘录等方式妨碍其他经营者进入相关市场或者对其他经营者实施不平等待遇，排除、限制竞争。
合规提示：
实践中，存在行政机关通过招投标、特许经营等方式与某些企业签订合作协议，以看似达成合意而非直接下达行政指令的方式，排挤其他企业市场竞争的机会。如该条最终通过，则明确了行政机关通过此类行政协议排除、限制竞争的行为同样构成行政垄断，为企业在相关投资、经营活动中维护自身公平竞争权益提供了依据。