文丨天元律师事务所   王伟      朱宣烨   闫泽昱   杨丽
随着我国经济的快速发展，居民的“钱口袋”愈发丰满，投资理财需求亦愈发旺盛。普通投资者由于缺乏专业金融知识，通过银行等专业金融机构购买理财产品已成为社会常态。然而近两年来，国内理财产品暴雷事件频发，面对理财产品投资亏损，金融消费者往往因为专业知识与经验匮乏而陷入困境。暴雷理财产品中相当一部分的资产管理机构实力有限，该等情形下，金融消费者往往发现即使获得了胜诉判决或者仲裁裁决也最终无法获得赔偿。
那么，当金融消费者通过银行购买的理财产品暴雷时，作为代销机构的银行是否应承担责任？其应该如何挽回损失？
我们研究了北、上、广、深四地近期的典型实务案例，分别从银行销售理财产品的适当性义务和消费者购买理财产品的审慎注意义务两个角度予以讨论，以期为交易参与方提供参考。
一、 银行的适当性义务
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，下称“九民纪要”）第72条规定，适当性义务是指卖方机构在向金融消费者推介、销售银行理财产品、保险投资产品、信托理财产品、券商集合理财计划、杠杆基金份额、期权及其他场外衍生品等高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与融资融券、新三板、创业板、科创板、期货等高风险等级投资活动提供服务的过程中，必须履行的了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。
卖方机构承担适当性义务的目的是为了确保金融消费者能够在充分了解相关金融产品、投资活动的性质及风险的基础上作出自主决定，并承受由此产生的收益和风险。在推介、销售高风险等级金融产品和提供高风险等级金融服务领域，适当性义务的履行是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础。
那么，卖方机构应如何履行适当性义务？
1.风险测试先行，销售适当产品
根据《中国银监会关于规范商业银行代理销售业务的通知》（银监法【2016】24号，以下简称“《商业银行代理销售通知》”）第二十五条，商业银行应当对客户风险承受能力进行评估，确定客户风险承受能力评级，并只能向客户销售等于或
根据上述规定，银行在向金融消费者销售金融产品前，应先对金融产品的风险等级进行评估，并对金融消费者的风险承受能力进行测试。银行应根据金融消费者的风险测试结果，向其推荐不高于其风险承受能力的理财产品，确保向符合产品准入门槛和基本条件的客户营销理财产品。
在中国建设银行股份有限公司北京恩济支行与王翔财产损害赔偿纠纷案中，
建行恩济支行向王翔主动推介了“风险较大”的“经评估不适宜购买”的理财产品，北京市高级人民法院认为该等行为“存在重大过错”，且与王翔的损失之间存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。
2.揭示风险的告知说明义务
《商业银行代理销售通知》第（三）条规定，商业银行开展代销业务，应当加强投资者适当性管理，充分揭示代销产品风险，向客户销售与其风险承受能力相匹配的金融产品。
结合实践，并非只要投资者在风险揭示文件上签字即为银行已履行风险揭示义务。在裴建华与交通银行股份有限公司北京市分行等合同纠纷中，北京市第二中级人民法院认为
银行不能仅以投资者签署电子风险提示书作为抗辩其已履行告知说明义务的理由，交行西便门支行等因未能提交证据证明其向裴建华告知说明案涉产品风险内容而被认定为未充分履行适当性义务。
根据《商业银行理财业务监督管理办法》第三十二条，商业银行通过营业场所向非机构投资者销售理财产品的，应当按照国务院银行业监督管理机构的相关规定实施理财产品销售专区管理，并在销售专区内对每只理财产品销售过程进行录音录像。
根据《中国银监会办公厅关于印发银行业金融机构销售专区录音录像管理暂行规定的通知》第十条，银行业金融机构应对自有理财产品及代销产品的销售过程进行同步录音录像，完整客观地记录营销推介、相关风险和关键信息提示、消费者确认和反馈等重点销售环节，消费者确认内容应至少包括其充分了解销售人员所揭示的产品风险等。银行业金融机构进行上述录音录像行为应征得消费者同意，如其不同意则不能销售产品。
有鉴于此，我们建议银行在销售理财产品的过程中，应进一步评估、完善自己的工作流程，注意全程、多维度留痕。在征得消费者同意的情况下，对销售过程同步录音录像，以备发生纠纷时可以作为证据予以提交。
3.杜绝保本保收益等不当推介行为
《商业银行代理销售通知》第（三十三）条规定，商业银行从事代销业务，不得有以下情形：为代销产品提供直接或间接、显性或隐性担保，包括承诺本金或收益保障。
银行作为卖方机构，不得向投资者作出承诺本金或收益保障等误导性陈述。其中，除明确表示保本保收益的陈述外，某些向投资者传达保障本金或收益的意思表示，亦构成违反卖方机构适当性义务的不当推介行为。具体而言，应禁止银行工作人员使用包括但不限于有保障、高收益、无风险等引人误导的营销宣传信息。
4.建立完善的风控体系
银行应审慎尽责地建立其内部控制制度，严格实行授权管理制度。若银行内部管理存在疏漏，缺乏预防、制止银行工作人员违法违规行为的内部监督、防范机制，或虽然具有相关机制，但该等机制并未得到有效执行，则属于明显的过错行为，据此导致投资者受到损失的，银行应承担相应赔偿责任。
在中国建设银行股份有限公司上海张江分行、杨俪佳与吴菁财产损害赔偿纠纷中，
上海市第二中级人民法院认为，建设银行张江分行应当预见并采取相应措施避免其客户经理杨俪佳的违法行为及其所带来的风险，但该行未能通过有效的内部控制措施发现并纠正，其内部管理有违审慎经营规则，存在过错，且与投资者的损失之间存在因果关系，应承担相应的赔偿责任。
小结
整体来看，当前国内大部分金融消费者缺乏专业金融知识及独立判断能力，在选择理财产品时一定程度上依赖于银行内“专业人士”的推荐。因此，在法律法规以及司法实践中，均将金融消费者放在“弱者”的位置上，并对银行等金融机构作出了更为严格的规范要求。
二、投资者的审慎注意义务
在银行代销理财产品案件中，法院更倾向于支持不具有专业的金融知识、对于理财产品的选择无法独立做出判断的普通投资者。换言之，若金融消费者具备足够的投资判断能力，其请求银行赔偿的主张将存在不被法院支持的可能。其中，法院在司法实践中对于前述“投资判断能力”的认定，可以结合以下两个方面进行考量：
（1）金融消费者的受教育水平；
（2）金融消费者的过往投资经验。
在施林仙与中国建设银行股份有限公司上海奉贤支行财产损害赔偿纠纷中，
上海金融法院认为，以施林仙高中文化水平以及多次认购理财产品的经历，对文件中的风险告知事项应是明知及充分理解的。
鉴于我国并非判例法国家以及法官在司法审判中的自由裁量权，同类型事件的审判结果仍然具有一定的差异。如在周玉梅与平安银行股份有限公司北京望京支行金融委托理财合同纠纷中，
虽然周玉梅曾购买过理财产品且具有多年投资经验，但北京市朝阳区人民法院依旧认为周玉梅“并非金融行业从业人员”，“其之前购买其他理财产品的投资经验，不足以推论出其必然充分了解包括案涉产品在内的各类理财产品的相关风险”。
三、我们的建议
1.对金融消费者
（1）保存所有与银行沟通的微信、邮件及短信，视情况公证；
（2）   保存所有的理财产品相关文件；
（3）   在专业人士的指导下，对购买理财产品的过程进行复盘，不可简单依赖某地方法院的判决逻辑；
（4）   针对具体案情讨论诉讼方案；
（5）   谨慎考虑对方的和解方案；
（6）   理性维权，不可有过激行为。
2.对卖方机构
（1）   建立完整完善的内部合规体系，并严格执行；
（2）   全过程、多维度留痕；
（3）   注重人员管理，加强专业知识培训；
（4）   在专业人士的指导下，谨慎分析具体风险。
本团队针对银行代销理财产品暴雷等系列案件发布有《当理财产品暴雷时，投资者是否可能向银行追责——北、上、广、深四地投资者通过银行购买理财产品案例解析》的完整报告，但囿于本文篇幅有限，我们仅节选了报告中的部分内容。任何金融机构或金融消费者希望阅读完整报告，请随时通过邮件、移动电话、微信等方式联系本文的编写合伙人。