文丨天元律师事务所   朱宣烨   王伟   
4月20日，杭州互联网法院依法公开开庭审理原告奇策公司与被告某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，最终判决NFT平台承担帮助侵权的责任。我国并非判例法国家，不存在遵循先例的原则，该判例仅具有参考作用，但作为国内NFT侵权第一案，本案意义重大，可能成为日后国内NFT数字藏品案件审理的重要参考。
4月25日，北京市高院发布了《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》，并在第四部分专门规定了惩罚性赔偿对网络服务提供者的适用，亦对NFT平台的知识产权合规具有较大的指导意义。
本文将通过对NFT侵权第一案中NFT平台义务和责任承担的分析，结合北京市高院最新发布的审理指南，为NFT平台提供合规要点提示。
一、案情摘要
在NFT侵权第一案中，原告诉称，漫画家马千里创造的“我不是胖虎”动漫形象近年来成为广受用户欢迎的爆款IP。原告经授权，享有“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。原告发现，被告经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗”NFT，售价899元。该NFT数字作品与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至在右下角依然带有作者微博水印。原告认为，被告作为专业NFT平台，理应尽到更高的知识产权保护义务，被告行为构成信息网络传播权帮助侵权，故起诉要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。
杭州互联网法院经审理认为，被告某科技公司经营的“元宇宙”平台作为NFT数字作品交易服务平台，未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权，判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗”NFT作品，同时赔偿奇策公司经济损失及合理费用合计4000元。
二、判决分析
（一）NFT平台的属性
法院认为，对于专门提供NFT数字作品交易服务平台，交易的NFT数字作品由平台注册用户提供，且不存在与他人以分工合作等方式参与NFT数字作品交易。因此，NFT平台属于网络服务提供者而非网络内容提供者。但是，NFT平台不属于《信息网络传播权保护条例》中规定的“提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术网络服务”的网络服务提供者。
NFT数字作品交易系伴随着互联网技术发展并结合区块链、智能合约技术衍生而出的网络空间“数字商品”交易模式，是新型的商业模式。
（二）NFT平台的审查注意义务
1.事后“通知-删除”义务：网络服务提供者的一般义务
根据《民法典》第1195条的规定，NFT平台须履行一般网络服务提供者的“通知-删除”义务。网络用户利用NFT平台实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取下架NFT数字作品等必要措施。NFT平台接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。这是一般网络服务提供者的侵权免责条款，也称为“避风港”原则。
2.事前审查注意义务：NFT平台的特殊义务
法院认为，NFT平台应当承担相较于一般网络服务提供者更高的审查注意义务，须在NFT作品上架前履行初步审查的义务，理由如下：
（1）平台交易模式
NFT数字作品交易涉及对作品的复制和信息网络传播，因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）应当是该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。对此，NFT平台知道也应当知道，且应采取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字作品来源的合法性和真实性。
（2）技术特点
NFT数字作品交易采用区块链和智能合约技术，构建一种全新的网络交易诚信体系，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及NFT平台已经建立的信任机制，而且严重损害交易秩序确定性以及交易相对人的合法权益，动摇NFT商业模式下的信任生态。
（3）平台控制能力
NFT平台控制NFT铸造和交易的全流程，因此对平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，亦并没有额外增加其控制成本。
（4）盈利模式
NFT平台在铸造时收取作品gas费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费，NFT平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故应对此负有较高的注意义务。
就NFT平台盈利模式而言，佣金显然属于NFT平台提供NFT铸造和交易服务的对价。然而，有学者认为，gas费并非平台直接从数字作品中获益。所谓“gas”，即链上手续费，是在以太坊等区块链平台上最为常见的技术特征之一。区块链通过这种机制来激励区块链网络的维护者，同时避免区块链网络被恶意用户DDoS攻击、恶意运行无限循环代码等。因此，链上手续费对保障区块链网络的正常运行有着十分必要且积极的作用。[1]本案中，涉案平台采用的是以太坊侧链技术的区块链，属于联盟链。用户协议中表明，用户在平台每次产生数据都会消耗gas费，目前gas费固定为33元[2]，该固定gas费不能被简单理解为“在NFT数字作品中直接获得经济利益”。
区块链与普通互联网存在典型区别，NFT平台使用区块链和智能合约技术提供NFT数字作品铸造和交易服务，与借助互联网提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务的一般UGC平台不同。考虑到技术的特殊性和平台的控制能力，不能将普通UGC平台[3]的注意义务判断标准直接适用于NFT平台。
在我国，为了避免加密货币行业的投机炒作的再次出现，国内NFT监管较为严格，NFT发展路径亦较为保守，大多着重于艺术品收藏，不支持二级市场交易。因此，国内NFT平台铸造NFT数字作品以邀请制为主，被邀请的创作者可以在平台上展示数字作品，比如机构，博物馆，知名艺术家等；个人创作者可以通过邮件联系平台，提供自己的数字作品，如果通过审核，可以获得平台的流量扶持和营销配合。国内的大型NFT平台例如鲸探、幻核大多采取这种模式，仅有少量平台支持用户直接申请铸造NFT。
在邀请制为主要NFT铸造模式的情况下，NFT平台事实上对数字作品具有更强的控制能力和审核能力。一般而言，“避风港”原则针对的是有大量用户自行上传内容的UGC平台，而邀请制则意味着可铸造NFT的作品数量是有限的，这一特点结合NFT的技术特点将导致NFT平台的审查义务重于一般UGC平台。
总体而言，目前NFT平台具体的义务边界尚无定论，并将在对NFT平台的监管实践中逐步形成。但本案作为NFT平台侵权第一案，无疑是一次有益的探索，释放出监管方向的信号。
（三）NFT平台的责任承担
1.承担帮助侵权的责任
在上传被控侵权作品的用户构成侵权的前提下，NFT平台作为新型网络服务提供者未能尽到审查义务，知道也应当知道网络用户侵害信息网络传播权，却未能及时采取有效制止侵权的必要措施，存在主观过错，故应当承担相应的帮助侵权责任。
2.停止侵权的创新形式
关于停止侵权，NFT平台理应立即删除其平台上发布的NFT侵权作品，但鉴于NFT数字作品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故平台可将该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。
三、NFT平台帮助侵权的惩罚性赔偿
根据《北京市高级人民法院关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（以下简称“《审理指南》”），NFT平台须关注以下侵犯知识产权的要点：
（一）NFT平台可能被主张适用惩罚性赔偿的情形
1.未履行“通知-删除”义务
根据《审理指南》，若NFT平台明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为，无正当理由不采取或者延迟采取下架NFT作品等必要措施，致使发生严重侵害知识产权行为，权利人请求对网络服务提供者适用惩罚性赔偿的，法院一般予以支持。[4]
2.未履行转通知义务
NFT平台无正当理由故意不履行或者迟延履行接到权利人通知后及时将该通知转送相关网络用户的义务，致使权利人或者网络用户的知识产权受到严重侵害，权利人或者网络用户请求网络服务提供者与他人共同承担惩罚性赔偿责任的，法院可以依法予以支持。[5]
3.针对恶意投诉未及时终止措施
恶意投诉，是指以非法获利或者排挤竞争对手为目的，利用网络投诉机制进行无正当理由的投诉，严重影响被投诉人合法权益的行为。NFT平台针对他人恶意投诉行为应当依法终止所采取的措施，无正当理由故意不终止或者迟延终止措施，致使被投诉人的知识产权受到严重侵害，被投诉人请求网络服务提供者与他人共同承担惩罚性赔偿责任的，法院可以依法予以支持。[6]
（二）NFT平台“明知”用户侵权的认定
综合考虑案件具体情况，下列情形一般可以认定NFT平台明知网络用户利用其网络服务实施侵权行为[7]：
（1）NFT平台接到权利人发出的侵权通知；
（2）NFT平台接到知识产权行政主管部门发出的侵权通知；
（3）因网络用户利用其网络服务实施同样的侵权行为而参加相关诉讼、仲裁等程序；
（4）NFT平台与网络用户以分工合作方式提供侵权客体。
（三）NFT平台侵权“情节严重”的认定
综合考虑案件具体情况，NFT平台实施的下列行为，一般可以认定为情节严重的情形[8]：
（1）网络用户拒不履行认定其侵权的生效判决、裁定，NFT平台仍然为该网络用户继续实施同样的侵权行为提供网络服务；
（2）网络用户被依法认定侵权后，该网络用户再次实施同样的侵权行为，经权利人通知后，NFT平台无正当理由不采取或者延迟采取下架NFT作品等必要措施；
（3）NFT平台因网络用户利用其网络服务实施侵权行为被依法认定侵权后，仍然为该网络用户继续实施或者再次实施同样的侵权行为提供网络服务。
四、NFT平台合规要点提示
（一）建立侵权审查机制
鉴于杭州互联网法院的判决首次明确了NFT平台的事前审查义务，若司法机关对此最终予以确定，NFT平台的审查须满足以下要求：
1.审查内容
NFT平台应对平台上交易的NFT作品的著作权做初步审查，具体操作上，可审查申请NFT铸造的用户是否提供了涉及著作权底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等初步证据证明其为著作权、与著作权有关权益的权利人。这种审查基于网络服务提供者具有的善良管理者义务，所以平台具有一定的自主决策权和审查空间，可以在法律规定的框架内，根据自身审查需要、知识产权权利类型、产业发展实际情况等因素，对具体要求进行明确和细化。
2.审查范围
NFT平台的审查范围不应局限于在“全国作品登记信息公示系统”中查询是否有拟铸造的作品登记信息，还须审查包括线下有形作品、互联网上公开发表传播的作品等内容，否则将被认为审查具有明显的局限性。
3.审查判断标准
从审查判断标准来看，应当采用“一般可能性”标准，即申请NFT铸造的用户提供的初步证据应当具有使得一般理性人相信存在权利的可能性。也就是说，NFT平台须审查出明显不能证明申请NFT铸造的用户是著作权、与著作权权益有关权利人的证据。
（二）构建侵权预防机制
1.明确网络服务协议内容
网络服务协议中应当明确如下条款：
数字内容不侵犯或违反任何第三方的著作权或任何其他所有权或个人权利；
  数字内容不包含任何诽谤性的、违反任何隐私权或公共利益的、有害的或非法的，从而导致可能使被许可方对任何第三方承担责任或违反法律的内容；
NFT平台需要被授权可以合理展示数字内容；
侵权的责任承担原则。
2.增加用户侵权成本
为从源头防止侵权发生，在必要时NFT平台可要求申请铸造NFT的用户提供担保，亦可通过从交易佣金中提取部分作为合规审计准备金，以此提高合规工作效率，形成有效的预防侵权体系。
3.建立投诉举报通道
NFT平台应当建立有效的投诉举报通道，使权利人可以在发现侵权的第一时间向平台进行投诉举报。NFT平台须尽快响应，及时处理，履行“通知-删除”义务，在核查初步证据后立刻下架NFT作品，或采取将该侵权NFT作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的效果。同时，应当及时履行转通知义务，接到权利人通知后及时将该通知转送相关网络用户的义务。此外，若NFT平台判定投诉举报行为是针对他人恶意投诉，应当及时依法终止所采取的措施
（三）规范自身经营行为
消费者在NFT平台交易，与网购普通商品性质相同，因此，NFT平台须遵守提供NFT作品的其他法律规定。
例如，NFT平台可构成《电子商务法》中的“电子商务经营者”，商家发布的商品信息符合要约条件的，消费者选择该商品并提交订单成功，网络购物合同成立并生效。若NFT平台具有违约行为，将根据《民法典》第五百七十七条规定，不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
此外，考虑到中国目前NFT市场的现状，绝大部分的买家都是自然人，这使得NFT的发售行为会受到《消费者权益保护法》的约束。如果NFT平台被认定为明知或者应知发售的NFT有权利瑕疵，那么理论上来说，买家有可能主张被欺诈而要求“退一赔三”。
*感谢杨丽秋、王明志、沈心怡对本文撰写的支持
注释：
[1]吴烨：《五问：杭州互联网法院NFT平台侵权案》，载西部智能法学沙龙微信公众号。
[2]平台相关服务协议：“4.gas费：用户在平台每次产生数据都会消耗gas费。如用户上传一次gas费（一张燃料卡）；每次售出时也会消耗一次gas费，这笔gas费在卖家收到的款项中自动扣除，目前gas费固定为33元。”
[3]UGC（User Generated Content）平台，即提供普通用户生产内容的平台，例如抖音、知乎、小红书等平台。
[4]参见《审理指南》第4.1条第1款。
[5]参见《审理指南》第4.4条。
[6]参见《审理指南》第4.5条。
[7]参见《审理指南》第4.2条。
[8]参见《审理指南》第4.3条。
*特别声明：
本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。