文丨天元律师事务所   高文杰
背景   
根据国家提出的“走出去”发展战略，截至2020年底，中国2.8万家境内投资者在全球189个国家（地区）设立对外直接投资企业4.5万家，全球80%以上国家（地区）都有中国的投资，年末境外企业资产总额7.9万亿美元。中国在“一带一路”沿线国家设立境外企业超过1.1万家，2020年当年实现直接投资225.4亿美元；2013至2020年中国对沿线国家累计直接投资1398.5亿美元。[i]
2021年度，根据《国际商会仲裁规则》新登记案件涉及143个国家和地区的2,206位当事人。来自美国、巴西、西班牙、阿拉伯联合酋长国和墨西哥的当事人数量分别位列第一至第五名，法国、德国、中国大陆和中国香港特别行政区、印度和意大利的当事人位列前十名。[ii]
香港国际仲裁中心2021年新受理国际仲裁案件超过400宗，涉及41个国家或地区的当事人。按案件数量排列，排名前 10 的国家或地区为：香港、中国内地、英属维尔京群岛、开曼群岛、美国、新加坡、韩国、 英国、日本和塞舌尔。2021年启动的机构仲裁案件中，78.7%以英文进行，15.8%以中文进行，5.5%以中英双语进行。2021年HKIAC共作出了142项仲裁员的指定。被HKIAC指定的仲裁员中来自中国内地有8宗，占所有指定的5.6%。[iii]   
新加坡国际仲裁中心2021年新受理的国际仲裁案件数量为405宗，其中涉及中国大陆的有94宗，在国别数量中高居第二位，来自中国香港的有80宗，紧跟其后为第三名。共有371 项仲裁员的委任或指定，委任或指定中国大陆人士担任仲裁员的有10宗。[iv]
中国仲裁法学研究会的一项研究显示，中国企业在海外仲裁中高比例的案件没有胜诉。[v]
中国企业“走出去”是我们的必然选择，“走出去”遇到各种风险，尤其法律风险和争端，也是必然的。我们一方面需要吸取过往的经验教训，更重要的是正视眼下，着眼未来，防范和化解风险，最大程度的减少或降低对中国企业的损害。
一   痛点和典型问题
1.瑕疵仲裁条款
除了法院诉讼，国际仲裁是解决国际争端的一种重要途径。据笔者从事国际仲裁的实践和切身体验，仲裁条款效力或仲裁庭管辖权问题有时候是一个很复杂的问题，博弈一方出于诉讼策略的考虑等，往往会主动单独发起挑战，使案件进入实体审理前就必须先予解决，这常常的一场“大战”，耗时耗力，成本相当高。对当事人，尤其对中方当事人而言，简直是一场“恶战”或“噩梦”。实践中，国际商事合同中经常出现瑕疵仲裁条款，致使我方在仲裁庭管辖权问题的审理中比较被动，从而影响后续仲裁程序中对实体权利的主张，甚至难以或无法主张。常见的问题主要是合同适用法律为外国法，合同中的仲裁条款约定的仲裁机构、仲裁规则不明确，没有约定仲裁地点、仲裁员的委任和更换方式、仲裁语言、仲裁条款准据法，主合同约定了仲裁条款但从合同（包括担保函，担保合同）等没有约定仲裁条款，系列合同中各自约定的争议解决条款不完全一致等。
2.中英文文本意思不一致
法律术语的专业度、准确度要求比普通日常用语高很多，不少企业对外签署的合同是由公司内部业务部门或法务部门同事拟定的，因经验的缺乏，其中的中英文文本常常出现意思表示不一致，或不完全一致，或相冲突的情形，从而造成双方对同一问题理解不同，“公说公有理，婆说婆有理”，很容易产生纠纷。而在国际仲裁中，目前主流的仲裁庭主要是英国人或使用英文的外国人组成，他们并没有对中文经过专业的学习，或仅仅是大致理解，在意思出现歧义，自然依据英文的意思进行裁判，其结果往往是有利于外方。
3.合同履行中的证据留存管理工作不够完善细致
国内不少公司对正式的已签署的合同会妥善保管和管理，而对合同缔约前、合同履行中的文件，包括往来电邮、会议记录等的管理不够重视，尤其是涉及合同变更或合同迟延履行等情形的，书面记录不完整或不准确，导致常常出现案件事实难以复原，有苦说不出，主张难以获得证据支持。
4.诉前应对措施欠明智
一旦发生争议后，中方当事人常常容易首先、主动声明解除合同，似乎在宣示“正义”。然而，解除合同的问题是一个非常复杂的专业问题，在不同国家的法律下，有不同的规定和条件。过于轻率地提出解除合同，将致使后续的案件中我方承担的举证责任很重，很不利于我方诉讼策略的选择。
5.应诉重视程度不够
国内公司参与国际争议解决，尤其是应诉的积极性不高，除了极少数的跨国公司。国内不少公司对国际争端解决没有太多经验。遇到国际纠纷，要不弃之不理，自认倒霉；要不放弃抵抗，听之任之。就算对方诉诸法律，国内公司仍存有侥幸心理，有意选择缺席，不应诉。缺席结果自然可想而知，几乎是100%败诉。
6.作战难度评估不足
不少企业对作战的难度认识不足。国际仲裁与国内仲裁存在很大的差异，前者程序设计基本采用《联合国贸易法委员会国际商事仲裁示范法》的规定，大量吸收了英美法系程序法规则，尤其是严格遵循当事人中心主义，“不告不理”，需要当事人自己全面详细的陈述自己的所有主张和理由，另一方需要对对方的主张进行对应的，“点对点”的抗辩和/或提出反请求等，对文书的精细度要求很高，而且还有繁杂的证据披露环节，充满对抗意味的证人盘问等。这些决定了案件的处理难度比国内案件大很多，审理时间较长，工作量也很大。通常而言，单靠国内企业内部法务的力量去应诉或起诉，是难以应付的。
7.对法律费用的管理思维存在偏差
在国际仲裁中，通常是败诉方承担全部法律费用，包括对方的律师费、仲裁庭的费用、仲裁机构的管理费用以及专家证人等的费用。在案件的前期和最初阶段，不少公司以及公司领导对案件很重视，广为遴选律师，主要是看各家律所的报价方案，其中低价是遴选的最重要标准和要求。实践中，在案件办理过程中发生当初报价时难以预估的情况是正常，这将造成最初设定的较低预算不足，容易与代理律师发生冲突和矛盾。若互不妥协或理解，看似手握主动权的客户甚至中途更换律师。这对案件的管理及结果会造成很大的负面影响。
二   应对建议
1.中国律师全程参与
“术业有专攻”，各国法律的差异性，文化的差异性以及语言的壁垒，由企业人员直接与外方及其律师谈判、厘定法律文件显然是不切实际的，甚至是不可能完成的任务。而且，合同签署后履行过程中，面对变化的情势，如何保证中方的权利不过于受到损害，如何争取法律权利的最大化，如何将中方的想法，包括来自“领导”的想法准确而恰当地通过英文转达给对方等，都需要专业的律师，尤其是中国律师的协助。因此，中国律师从项目之初就需要参与其中是有必要的，是值得企业重视和应用的。
2.仲裁条款的草拟，发挥主场优势
首先，选定仲裁机构，不宜选择临时仲裁。对于从事商事活动的各种主体，尤其是从事国际商事活动，但缺乏国际仲裁经验的当事人，在机构仲裁和临时仲裁之间，基于我们的文化和习惯，通常建议选择机构仲裁。在选择国际仲裁机构时，不仅应考虑其信誉和专业管理能力，若可能，则选实行核阅制的仲裁机构，最好是选择国内的有管理国际仲裁经验的仲裁机构，比如深圳国际仲裁院，贸仲等，发挥主场优势。当事人一旦选择了仲裁机构，则建议以该机构推荐的仲裁示范条款作为草拟仲裁条款的基础。
3.积极应诉，委任合适的仲裁员
应诉是最好的解决争议的方法，应诉才能使谈判和解的可能性增大，才有可能争取达成较好的和解条件。不仅仅要应诉，而且从程序上也得用尽所有可能的措施，争取最佳的裁决结果。其中包括在选任仲裁员问题上，要充分认识到一方当事人有权利或有机会影响仲裁庭一半的构成，这可以说是当事人至关重要的核心权利之一。中国公司应该尽量委任中国或种族/文化背景上认同的仲裁员，最好是对中文和英文，对中国法和普通法均有相当造诣的律师担任，绝不能牺牲对仲裁员水平与操守的要求。
4.善用律师，合力取胜
在国际仲裁中，法律费用包括律师的费用，仲裁员的费用和开支，以及机构费用和翻译费等，费用不菲。通常是由败诉方承担。高水平的律师团队常常能有更大的机会获得案件的胜诉或降低损失，以低价招聘律师的方式并不是明智的做法。公司的费用预算尽可能合理。企业要对内部法务和外部律师的工作内容进行科学合理地分工，善用律师，以取得收益的最大化。企业法务的积极配合和有利支持能帮助减少外部律师的工作量，从而降低律师费的发生，实现较好地成本控制。有些公司为了节省法律成本，由公司内部法务人员直接代理，不依赖专业律师的资源、不委托专业律师代理，最后效果未必好，还得赔偿对方昂贵的律师费。公司经过精挑细选后，委任自己信任并且高水平的律师代理后，并肩作战，善始善终，除非有十分明显的理由，否则不要中途轻易“换将”。
5.提升文件管理水平
一般而言与项目合同有关的所有行为，应以书面的、可存储的方式完整保存。对于敏感文件，尽量以可享有特免权（主要是法律业务特免权）的方式保存。如果有对自己不利的文件，除非是与其他文件不可分割，否则应该销毁。
6.政策引导和支持
政府应以务实的措施鼓励、引导和支持企业“走出去”之时就应当委托中国律师，尤其是中国本土优秀的律师全程参与项目。在发生国际争端时，更应该推荐委任适格的中国律师担任案件的牵头律师，或指定为仲裁员等。
高文杰，天元(深圳)律师事务所律师合伙人，1999年起至今，与深圳共同成长，在国际舞台上历练与竞技。为香港国际仲裁中心和深圳国际仲裁院仲裁员，深圳福田区政协委员，深圳市律师协会理事等。带领一支训练有素的专业法律队伍，能以多语种提供跨法域的国际法律服务。
代理数十宗在境内外的国际仲裁案件。其中一宗适用国际商会仲裁院仲裁规则，由三位英国皇家御用大律师组成的仲裁庭审理的国际工程纠纷仲裁案，并取得完美胜诉。该案入选《法制日报》第四届“一带一路”争议解决类法律服务典型案例。
代理大量在国内外的诉讼案件。其中代理首例经最高院外国法查明中心查明并适用外国法确认涉外仲裁条款效力之诉。该案入选广东省高级人民法院首次统一发布的20例粤港澳大湾区跨境纠纷典型案例。
专栏回顾   •
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*特别声明：
本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
注释：
[i]商务部、国家统计局和国家外汇管理局：《2020年度中国对外直接投资统计公报》，http://www.gov.cn/xinwen/2021-09/29/content_5639984.htm。
[ii]《国际商会仲裁院发布2021年初步案件数据》，https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-unveils-preliminary-dispute-resolution-figures-for-2021/
[iii]《HKIAC发布2021年数据》，https://www.hkiac.org/about-us/statistics
[iv]《SIAC Annual Report 2021》，https://d.siac.org.sg/69-siac-news/739-siac-commemorates-30th-anniversary-in-2021-with-high-caseload
[v]《中国企业海外仲裁十案九败9成案件中方是被告》，载《法制日报》，2011年8月8日。
[vi]据《中国国际经济贸易仲裁委员会2021年工作报告》的数据，贸仲2021年度受理涉外案件636件，涉“一带一路”案件136件，双方均为境外当事人案件61件，涉及93个国家和地区，其中当事人来自74个国家和地区，涵盖36个“一带一路”国家和地区。