文丨天元律师事务所   李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
一、适当引用型合理使用的法律规定及构成要件
“利益平衡是构建知识产权限制制度的基本法律观。”著作权是权利人对其作品享有的排他性权利，在法律未特别规定时，任何第三方不得使用权利人的作品。合理使用制度是《著作权法》项下平衡著作权人权利的重要制度，特别在网络侵权著作权纠纷中，被诉侵权人往往选择合理使用作为其关键的抗辩观点。但随着网络技术的更新及变化，对于新类型的使用行为是否构成合理使用，现在司法实践并不统一，存在较大的模糊性。
《著作权法》（2020）第二十四条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益：（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。根据该条规定，“适当引用”型合理使用是指为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的行为。此前北京高院在《侵害著作权案件审理指南》7.11条规定“判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：
（1）被引用的作品是否已经发表；
（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；
（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；
（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。”
结合前述规定，可以理解司法实践中对是否构成适当引用的判断主要应满足如下条件：
首先是为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题；
其次是引用适当，也就是引用的内容并未超过必要限度，从而构成实质性使用；
再次是并未损害著作权人的合法权益；最后是不影响原作品的正当利用和传播。

如前所述，对于适当引用型合理事宜的构成要件较为明晰。但在网络空间中，合理使用抗辩却很难获得法院的支持，有学者从1995年-2020年的司法判例中选取了113个典型案例，发现在传统空间中法院认定构成合理使用抗辩的案例有7个，而在网络空间中法院认定构成合理使用抗辩的案例仅有4个，可见合理使用抗辩在网络空间的侵权认定更为严格。因此，考虑到网络环境中对作品的使用形式具有创新性，每个案件使用的情形和程度都有所不同，对该类案件如何审慎甄别事实，厘清著作权侵权和著作权合理使用的界限，平衡好权利人和新作品创作者之间的利益，始终是审判实践中的疑难问题。我们需要进一步结合相关网络环境下相关案件的具体特征，对法院的裁判倾向进一步研判分析。
二、适当引用型合理使用的认定要点

1、适当引用的内容应是创作作品所必需的，不是单纯地向用户展现被引用的作品本身

适当引用型合理使用的前提为介绍、评论作品，对被告方使用目的的认定是合理使用的第一要素，首先应当对被控侵权作品的使用目的作出正确判断。实践中，无论是为了介绍、评论某一作品还是为了说明某一问题，其主要目的都是创作新的作品。对此法院的判断标准较为严格，认为只有创作新作品且引用他人作品对于创作而言是必需时，适当引用才有合理基础。如果被告对原告作品的使用仅是为了展示其作品内容，或者对原告作品的使用并非其被控侵权作品所必需使用时，则该项合理使用抗辩将无法获得法庭支持。当前网络环境下，很多品牌方在官方账号运营时会选择对社会热点事件进行评论，在文章中汇总相关第三方文字作品或摄影作品，并植入品牌自身的产品或服务，以期获得用户流量，该等使用方式明显不符合合理使用的条件。
例如，在（2021）京0491民初6014号案件中，原告主张被告将其摄影作品发布于公众号内，侵害了原告摄影作品的信息网络传播权。对此，北京互联网法院认为“从使用目的看，引用的目的应当限于‘介绍、评论和说明’，这种引用是为创作作品所必需的，而不是单纯地向读者展现被引用的作品本身。从使用情况看，涉案摄影作品并非必需引用的情形，亦未体现‘介绍、评论和说明’涉案摄影作品的引用目的，故不属于适当引用。”又如，在（2021）京0491民初5063号案件中，北京互联网法院再次指出“就使用目的而言，宜春日报社系在介绍各旅游景点风景时使用涉案作品，且不仅仅包含本案一幅作品，还有案外其他作品多幅展示，目的是吸引众多不特定的网络公众关注该篇文章内容，吸附网络流量，并非为介绍评论某一作品或说明某一问题而使用。”
2、适当引用的内容应与拟说明的主题直接相关，并不能超出适当范围

就使用手段而言，引用比例是最常用的衡量方式，包括引用部分占原告作品的比例和占被告作品的比例。一般来讲，原作品被使用的越多，使用的越是原作品的精髓部分，越难被认定为适当引用。同时，即使引用的比例很低，但如已经超出介绍、评论或者说明的合理需要，该等使用抗辩依然无法获得法院认可。以当前长短视频之争中处于旋涡的影视解说视频为例，其大多是将整部电影分成若干片段，通过重新编排、剪辑后对其主要情节加以解说，影视解说视频引用的总时长虽然相对原电影比例较小，但往往使用的都是电影的故事主线及精彩镜头，基本保留了原电影的核心表达，很难符合适当性要求。
例如在（2020）京73民终187号案件中，原告主张具有电视剧《三生三世十里桃花》的信息网络传播权授权，被告通过对涉案类电作品的截图、剪辑，将视频中的三百多帧的图片连续播放仅构成几秒钟的视频，构成对其权利的侵权。北京互联网法院对被告合理使用的抗辩的认定意见为“涉案图片集几乎全部为原有剧集已有的表达，或者说，虽改变了表现形式，但具体表达内容并未发生实质性变化，远远超出以评论为目的适当引用必要性的限度。虽蜀黍科技公司抗辩称，按照一般类电作品每秒24帧计算，涉案图片集仅‘引用’了原作品0.5%的画面内容。但合理引用的判断标准并非取决于引用比例，而应取决于介绍、评论或者说明的合理需要。根据查明的事实可见，提供涉案图片集的目的并非介绍或评论，而是在当今‘快餐文化’的背景下，通过三百多张图片集的连续放映，迎合用户在短时间内获悉剧情、主要画面内容的需求。”最终法院没有采纳被告提出的抗辩，认定被告构成著作权侵权。
又如在（2019）粤03民初2836号案件中，原告主张被告视频平台传播的基于《王者荣耀》运行过程中的连续画面为基础制作的游戏视频，侵犯了原告对《王者荣耀》连续画面享有的信息网络传播权。对此，深圳市中级人民法院认为“涉案用户在抖音平台上传播以涉案游戏画面为内容的短视频数量达900余条。尽管单条视频时间较短，所使用的画面较少，但从其上传的全部视频来看，涉及到《王者荣耀》游戏画面的900多个片段，几乎呈现了《王者荣耀》游戏的全部内容，明显超出‘适当引用’，不在法律规定的合理使用范围之列。”
3、是否具有公益性质不影响对适当引用认定，但如被告的行为具有商业性质，其合理使用抗辩将更难被法院采信

人民法院在判断是否构成适当引用使用时，往往会结合被告方实际使用行为的性质进行判断。合理使用与是否为商业性使用并不必然关联，商业性使用不必然不合理，公益性使用也不必然合理。例如在（2019）京0491民初28675号案件中，被告方认为涉案电视节目是以外国人为主体的人物纪实专题节目，主要内容为表现当代中国的发展变化等内容，具有公益性质，使用涉案延时摄影作品属于合理使用。但是，北京互联法院审理后认为“从合理使用的法律规定来看，公益性质不是决定是否为合理使用的根本要素。就涉案电视节目播放画面而言，涉及延时摄影作品在播放时占满整个屏幕，是画面的主要内容；就涉案延时作品播放时间及形式而言，每一个涉案延时摄影场景画面均有停留，且再现了《延时北京》延时摄影的动态画面。”因此认定被告方的使用行为构成侵权。
但在网络环境中，很多内容提供方天然是为了获取用户及流量，如果法院采取严苛态度判断，则网络环境中很少有主体可以满足公益性质，均容易被认定具有商业性质。因此，即使相关被告的使用行为确实有一定的介绍、评论性质，但如果其被诉行为包括对被告商品或服务的宣传，其提出的合理使用抗辩也很难获得法院支持。例如在（2021）京0491民初7454号案件中，北京互联网法院即认定“就使用目的而言，开物成务公司系在文章中借易建联跟腱断裂一事讨论关于跟腱断裂这一疾病及如何健身运动并进一步推荐推广自己的公众号和宣传自己的公司，目的是吸引众多不特定的网络公众关注该篇文章内容，吸附网络流量，推广宣传公司经营，并非为介绍评论某一作品或说明某一问题而使用。”
4、从使用效果上，被控侵权作品使用过程中是否对原作品起到替代性作用是法官关注的核心要素

即使被诉作品满足介绍、评论的使用目的，其引用的内容也并不过多，但其依然不得影响著作权人对自己作品的正常使用，不得为著作权人的合法利益造成负面影响。若被告作品因引用而对原作品产生替代效应，便不构成适当引用，更不属于合理使用。在当前在网络环境下，游戏直播类短视频、影视解说类短视频的确对原作游戏的推广有积极意义，但其同时极有可能与原作品形成事实上的竞争关系，用户在观看后不会再有自行游玩或自行观看的想法，产生替代原作品的效果，损害权利人的合法权益。
正如前文提及的（2020）京73民终187号案件，北京互联网法院认定被告“图解电影”构成侵权的理由之一便是其对原作品产生了替代作用，“本案中，涉案图片集分散地从整部作品中采集图片，加之文字解说对动态剧情的描述，能够实质呈现整部剧集的具体表达，包括具体情节、主要画面、主要台词等，公众可通过浏览上述图片集快捷地获悉涉案剧集的关键画面、主要情节，提供图片集的行为对涉案剧集起到了实质性替代作用，影响了作品的正常使用。”
又如，在（2019）京73民终1768号案件中，原告为综艺节目《我是歌手》信息网络传播权独家权利人，其发现被告发布《玩物这些乐器演奏给添了大彩！》文章，介绍《我是歌手》节目中各种乐器发挥的独特作用，并同时插入韩红演唱的《回到拉萨》歌曲完整视频，主张被告构成著作权侵权。北京知识产权法院审理后认为，“涉案文章使用涉案曲目的目的是为了说明铜钦这一乐器是如何成为《回到拉萨》曲目‘点睛之笔’的，使用量的合理性应当控制在这一曲目的范围内，且不应对该曲目产生市场替代的后果。乐器铜钦出现在《回到拉萨》曲目的间奏中不超过10秒，为说明铜钦起到的作用，引用的视频可以适当长于10秒的时间，但涉案文章却引用了《回到拉萨》曲目的完整内容，远远超过合理范围。”
5、由于当前法律规定，在实践中以转换性使用为由获得法院支持的条件非常严格

转换性使用，是对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是通过在新作品中的使用使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。我国著作权法在“合理使用”中没有规定转换性使用的情形，但面对网络环境中游戏直播、同人创作、短视频剪辑等新的使用需求，很多学者都建议将转换性使用作为衡量合理使用的理论依据。当前《著作权法》项下，转换性使用仍需落脚在“适当引用”中，需要对引用目的和引用适当性进行分析，对原作品的使用越是具有转换性，越有可能构成合理使用。对此，上海市知识产权法院在（2015）沪知民终字第730号案件中适用了转换性使用概念，即其认为“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在海报中并非单纯再现艺术美感，而是反映主角的年龄特征，其原有的艺术价值功能发生了转换，且转换性程度较高，属于我国著作权法规定的为了说明某一问题的情形，不构成侵权。该判例在当时引起了学界的高度关注，为网络环境下的创新性使用开辟了新的生存空间。
但由于转换性使用欠缺明确的法律依据，此后司法实践中对于转换性使用依然较为谨慎，基本上很少有法院支持被告的该等抗辩。例如在（2021）渝01民终3805号案件中，原告主张被告“今日头条”App允许用户发布《王者荣耀》游戏视频，构成对其著作权侵权，被告方提出用户操作并讲解游戏的画面实际上已经构成对游戏的转换性使用。但重庆市一中院审理后直接指出“字节跳动公司所称的‘转换性使用’并非我国法律对著作权利限制的情形，不宜直接适用所谓的‘转换性使用’的单一标准来判断是否构成合理使用。”又如，在（2021）京73民终692号案件中，原告主张被告在《极限勇士》节目中出现了穿着为“葫芦兄弟”形象的参赛者，构成对其著作权的侵犯。北京知识产权法院在审理后认为：

“首先，虽然涉案节目中参赛者参加节目的相关服饰是其自行选择，而非江苏广电指定，但是，涉案节目是先录制再播出的节目，该参赛者的形象非常醒目，江苏广电作为节目的著作权人及播出方，应该能够注意到该情形且有时间对节目内容进行审核及管理；
其次，涉案节目中再现了葫芦娃美术作品，但是并没有在原有美术作品之外增加新的信息、新的审美价值或新的理解；
再次，结合上影厂证据中相关博文内容，可认定江苏广电存在利用涉案美术作品增加节目效果的行为，并由此实质性获得了一定的商业利益；
最后，涉案节目中未经授权或许可使用涉案美术作品并获取商业利益的行为，一定程度上即构成对上影厂正当利益的损害。”

故法院同样没有采纳被告提出的转换性使用的抗辩意见。

综上所述，网络环境下对《著作权法》合理使用的规定提出了新的需求，但截止目前《著作权法》的修改并未特别予以回应，对于网络环境下合理使用的认定依然非常谨慎。考虑到目前关于网络著作权侵权的案件越来越多，促使我們重新审视合理使用制度及相关裁判要素，希望未来最高法院能够根据技术进步、产业发展需求及时定义新的合理使用边界，以更好的促进文化发展及创新。