文丨天元律师事务所   李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
网络直播作为移动互联网的代表行业，其具有传播便捷、内容丰富、互动深入的特点，已经成为社会公众主流娱乐消费方式之一。“直播打赏”作为直播平台主要的盈利模式，已经让网络直播迅速发展扩张为百亿规模的新兴产业。“直播打赏”模式从出现开始就备受关注，也饱受争议，尤其是近几年来，相关诉讼数量呈明显上升趋势，未成年人打赏、夫妻一方巨额打赏等问题影响着众多家庭。对夫妻一方因不理性消费行为引发的纠纷如何处理及裁判，有必要从网络直播打赏的法律性质、法律效力等问题进行深入探究，为当事人提供有益的解决方案。
一
网络直播打赏的法律性质
在现行网络直播的商业模式下，直播行业是在平台、主播与用户三方主体协调建立的经济关系和法律关系，三方内部之间依不同的合同约束，存在不同的法律关系。一般来说，直播打赏表现为用户在网络直播平台观看相关主播直播内容，根据喜好和经济能力在直播平台充值购买虚拟礼物，将虚拟礼物送给喜欢的主播的过程。从法律层面，用户的打赏行为由以下几个方面构成：
第一，用户同意平台《服务协议》注册并认证为平台正式用户，向直播平台充值兑换相应的虚拟货币；
第二，用户在平台内将虚拟货币兑换为平台提供的价值不一的虚拟礼物；
第三，用户在直播间观看直播的过程中，通过平台功能将虚拟礼物打赏给主播；
第四，主播在获得用户的虚拟礼物后，定期向直播平台申请分成，并在平台扣除相应分成后支付至主播账户。上述四项行为完整的构成了直播打赏的全过程，对其法律性质应予以整体评价，但由于各行为间法律关系不同，也应分别分析相应的行为的具体权利义务关系。
1、用户的注册及充值行为
根据现行法律要求及行业惯例，用户在注册直播平台之前需同意平台的《服务协议》《充值协议》等系列协议，在协议中平台会约定向用户提供包含视频直播服务、游戏服务、社交服务等相关网络服务，约定双方之间基于服务合同产生的权利义务关系。在《服务协议》及《充值协议》中，平台也会约定平台使用的虚拟货币种类、价值，明确可用于在平台上进行各种相关消费，包括购买购买虚拟礼物等各项产品或服务，购买的虚拟礼物可赠与主播。目前多数平台会明确约定虚拟货币不能兑换为人民币，不可退还或逆向兑换。
因此，就用户注册使用并充值的行为，其构成网络服务合同关系，用户在平台内使用货币进行充值兑换虚拟货币，其充值行为均是与直播平台之间的网络服务合同范畴内的消费行为。
2、用户兑换虚拟礼物的行为
用户使用虚拟货币在直播平台上购买虚拟礼物，该项行为满足《充值协议》的相关约定，是将用户投入的充值金额转化为可以在平台内使用的虚拟礼物，属于平台增值服务的一部分。但不论是虚拟货币还是虚拟礼物，实质上均为直播平台数据库中的数据信息衍生物，并没有产生新的法律关系，仍属于充值消费行为的延续
3、用户打赏行为
用户在虚拟礼物兑换完成后就可以前往心仪主播的直播间，在直播过程中将虚拟礼物打赏给主播。虽然虚拟礼物是用户无偿打赏给主播，且并未附加任何义务或条件，且主播在获得一定的虚拟礼物后，可根据平台规则进行提现，但该行为并非法律意义上的赠与行为，而是一种新型消费行为。
首先，从法律上看，用户与主播之间并未形成合同关系，其打赏行为仅是将虚拟礼物发送给主播。用户依据《服务协议》不占有虚拟礼物所有权，主播也未获得真实虚拟礼物的所有权，主播对其所收到的虚拟礼物无法占有、使用、处分，仅作为其凭借互动能力与平台进行收入分成的凭证。该虚拟礼物并非传统财产概念，虚拟礼物不能兑换成货币，具体对应的货币价值并不明确，自然不属于《民法典》规定的“将自己的财产无偿给予受赠人”的行为要件，这些虚拟礼物的使用不产生新价值，不构建新的法律关系。而且从主观意思表示上，用户也是先观看平台的网络直播后才产生的打赏意愿，该等因果关系也能表明用户的打赏针对的是平台所提供的直播服务，而非针对某一个特定主播的赠与，否则双方完全可以私下交易，没有必要通过平台并由平台获得高额分成。
其次，打赏行为符合消费的对价性特点，并非无偿赠与行为。
当前网络直播商业模式下，直播具有开放性、自主性、即时性，网络直播是面向不特定对象，用户在使用过程中可以自主选择观看直播哪个直播间、对哪个主播进行打赏。在传统演出行业中，观众通过支付门票为对价换取表演者的表演服务，而互联网时代的表演服务方式为线上直播，平台通过与各类型主播签署协议约定主播以视频、音频形式向用户提供直播服务，并为个别用户提供消费产品等增值服务，其享有因提供直播服务而获取收益的权利。
出于商业模式的需要，网络直播服务行业选择对所有用户免费开放并通过用户打赏获取服务报酬的方式，用户自行打赏属于一种非强制性对价支付，在不同用户之间形成不同的服务法律关系。对一般用户而言，平台与用户之间构成免费网络服务关系，用户无需支付费用即可享有直播服务。对打赏用户而言，其与平台之间形成有偿网络服务关系，付费用户不仅在观看直播过程中可以获得精神愉悦，同时也可以通过打赏因打赏行为而获得与主播直接互动机会，获取普通用户无法拥有的特权（如贵族头衔、道具特效、房管资格、排行榜），取得了主播和其他用户的关注、羡慕，效果上获得了精神满足感，这与网络游戏体验也是相似的。因此，用户每次打赏礼物行为完成后，直播平台每次提供的网络服务内容视为已经履行，用户的打赏已经即时获得了相应的对价，属于网络服务合同范畴内的消费行为。
4、主播获得分成的行为
理论上，主播获得分成的行为是与平台之间双方根据其获得的虚拟礼物进行结算的行为，并无用户参与，仅是直播平台与主播（或者其所在公会）之间的合同关系。实际上，在分成阶段，主播与平台之间计算分成的时候与用户的打赏也无直接关系，因为此时根据平台的结算规则，不仅需要计算每月众多礼物对应的结算权益，同时也需要对主播的直播时长、参与活动成绩等因素进行综合计算，最终主播获得的分成部分与用户实际打赏的礼物之间并不存在明确的对应关系。
综合考虑直播打赏明显的商业化经营属性、表演服务的对价和新型非强制性付费的交易形式、打赏可能获得互动性差异化服务等因素，宜认定用户的充值、打赏行为系网络服务合同范畴内的完整消费行为，用户与平台之间实际上存在对价给付，即时成立网络服务合同关系，同时亦即时履行。而在用户与主播之间，打赏行为在主播直播过程中作为一种互动形式，属于平台服务合同的履行过程，故用户与主播并不直接发生消费服务关系，二者都依赖于直播平台的组织和结算，不宜通过法律进行专门评价。就该等直播关系的法律性质，近年来法院的实践观点基本一致，例如在（2020）沪02民终9826号、（2021）京0491民初23901号、（2021）粤0403民初925号、（2021）京0491民初4906号等多个案件中，法院均是按照服务合同关系进行的审理。
二
用户配偶是否有权主张直播打赏无效
据统计，近五年来，有关网络直播打赏的民事和刑事案件已经多达七百余件，且仍旧呈现不断增长的态势，其中因夫妻一方未经许可使用共同财产进行打赏的行为已经引起了多个家庭之间的严重矛盾。根据《民法典》的相关规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，在没有合同无效的情形下，当事人应根据约定履行合同。因此，如用户配偶需主张网络直播打赏行为无效，应以《民法典》关于民事法律行为无效的相关规定为依据。在实践中，用户配偶要求撤销打赏的请求权依据主要为家事代理权规定及公序良俗原则。现就该两项请求权是否可以获得法院支持具体分析如下：
1、基于家事代理权的撤销主张
《民法典》第1062条规定：夫妻双方对共同财产有平等处理权。该平等的处理权是指夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的，因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定，但不能超过日常生活的必要限度。因此，根据该规定，如夫妻一方的打赏行为超出了家事代理权的必要限度，理论上其配偶有权申请撤销其行为。在司法实践中，就该等请求权，法院审理时通常会综合考虑整个打赏的过程判断其是否不符合因日常生活需要对夫妻共同财产作出重要处理决定的情形，同时也要考虑对善意第三人的保护。我们理解，日常家事的范围应当包括家庭生活所必要的一切事务，不限于衣、食、住、行等基本生存需求，也包括非基本生存需求之外的文化和娱乐服务需求，通过手机观看网络直播表演与游玩网络游戏类似，均可纳入文化和娱乐服务消费类别。例如在网络游戏中，实质上消费数万数十万的用户比比皆是，但因为付费是享受服务、获得虚拟道具等的对价，具有了更直接的消费属性，成年人以此等理由要求退费的情况较为少见。因此，就当下的社会生活而言，打赏行为并未超出常见消费支出范围。
对此，上海市第二中级人民法院在（2020）沪02民终9826号对原告提出的该项主张做了精彩分析评述，认为其未超出必要限度，其主要理由为：
（1）沈XX的充值、打赏金额系多次、长期累计形成。沈XX观看直播并进行充值、打赏的时间长达近三年，呈现出小额、多次、长期的特征，其每次充值金额不必然侵害共同财产的处分权。斗鱼平台作为服务提供者，难以就该充值是否侵害其他共有人权益作出审查和判断，无法推定其对沈XX处分的财产是知情的或为恶意的。
（2）沈XX的充值、打赏行为发生在夫妻相处时间段内，原告在三年时间里，理应知晓沈国凯在该时间段内所从事的活动。作为妻子，原告有对夫妻共同财产进行管理之权利，但原告却称直至沈XX将家庭积蓄挥霍一空时才有所察觉，这显然不符合常理，也有负妻子对家庭财产管理之责。
（3）消费也属于日常生活所需。正当的娱乐活动如看电影、话剧、表演、旅行乃至网络游戏等属于居民日常生活的一部分，沈XX将观看直播作为娱乐消遣的方式，在斗鱼平台充值、打赏，原告未发现充值、打赏影响家庭正常生活，故应当认定为日常生活所需，并未超出夫妻一方对共同财产的处分权范围。
上诉案例很清楚的说明了，人民法院在处理相关案件时，会充分考虑到充值金额、充值次数、充值时间、持续周期、平台义务等多种原因及因素。如上述行为并未超过合理限度，则用户配偶不具有撤销权。目前多数案件中，对于原告所主张的超越家事代理权而无权处分的理由基本上都未获得法院支持，据此返还打赏金额的可能性非常低。
2、基于违反公序良俗的请求主张
《民法典》第8条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。该民法基本原则的要求是法律行为的内容及目的不得违背公共秩序或善良风俗。观看直播及打赏的行为也应受到公序良俗原则的约束。因此，实践中原告常常将应当返还充值款的理由立足于该行为违背公序良俗，即用户身为已婚人士与主播之间产生了暧昧关系或不正当关系，法律不应当支持将夫妻共同财产作为赠与标的物用来建立和维持网络婚外恋。但事实上，该等主张在法律主体上就存在不对应，网络服务合同成立于用户与直播平台之间，而非用户与主播之间，故以用户与主播间存在不正当关系，违反公序良俗而否定用户与直播平台间的合同效力，从法律上也不满足基本的前提要件。而对于原告提出的直播平台违反公序良俗原则问题，法院会从直播观众、直播平台、主播的表演内容等维度，审查是否符合法律和公序良俗的要求，目前大多数案件中均未认定平台存在违反公序良俗的情形。例如在（2021）京0491民初23901号案件中，原告主张抖音平台通过年轻漂亮女性直播，诱导、吸引异性巨额打赏的商业模式不仅损害了原告合法财产权益，也损害了原告家庭关系，有违公序良俗，甚至提供了抖音的相关软色情舞蹈视频，拟证明主播通过舞蹈引起用户不良遐想，刺激打赏消费。北京互联网法院审理后则认为“微播公司开设的抖音平台具有相关国家颁发的互联网信息服务许可证，其开设直播间，提供服务空间并接受用户充值以兑换虚拟货币、打赏主播虚拟礼物等行为不违反相关法律禁止性规定。本案中，原告提交证据不能证明在被告李友军打赏的直播内容中存在违反法律规定或公序良俗的情形”，最终对原告的主张并未采信。
三
用户配偶的权利救济途径
1、以不当得利为由起诉主播，要求返还财产
如前所述，在目前司法实践中，法院倾向于认为用户与直播平台构成网络服务合同，直播平台作为互联网服务提供者，难以就充值是否侵害共同财产权益作出审查和判断，无法推定直播平台对用户处分夫妻共同财产是知情的或为恶意的，法院基本上驳回了用户配偶要求网络直播平台返还打赏款项的诉请。
但据我们了解，如果用户对主播打赏金额较多，可能为主播的主要粉丝，与主播之间可能存在私下的社会交往及赠与。对此，配偶方可进一步搜集私下沟通或转款的证据，如发现夫妻一方与主播确立了不正当的男女关系，或者主播明知夫妻一方存在婚姻关系而暗示双方发展恋爱关系而怂恿打赏等，可以主张主播行为违反公序良俗，要求主播返还相关财产。例如在（2020）辽0102民初17658号案件中，法院认为“赵XX在夫妻关系存续期间，与左XX保持不正当男女关系，擅自将夫妻共同财产进行处分，即向左XX赠与现金、微信转账、直播平台打赏提成，为其购买手机靓号、奢侈品，支付机票及酒店住宿费用，并为其购买房产提供大额现金、支付中介费及房产装修定金等，前述款项的处置未征得赵玮的同意，该赠与行为侵害了赵X的共同财产权益，且违背公序良俗，应属无效，左XX依法负有返还的义务”。不过从案件最终的处理结果角度而言，即便配偶胜诉，其能够获得返还的金额也只是主播从平台获得的提成部分，而无法获得全部打赏金额。
2、针对巨额打赏行为，配偶可以在离婚诉讼中主张对方少分或不分财产
《民法典》第1087条规定离婚诉讼中法院判决分割夫妻共同财产时照顾无过错方权益的原则，第1091条明确“有其他重大过错”作为可以适用离婚损害赔偿的情形，第1092条进一步规定夫妻一方挥霍夫妻共同财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。因此，如果夫妻一方使用共同财产进行巨额直播打赏并引发离婚纠纷，该方显然对离婚存在重大过错，另一方可据此主张自己多分财产或获得损害赔偿。在司法实践中，法院需要结合当时夫妻感情是否破裂，并需要考察打赏支出相较于家庭收入以及日常支出而言是否畸高。需要提示的是，如果夫妻一方的打赏行为是通过以小额、多笔、长期等方式进行的（目前多数直播平台限制了一次打赏虚拟礼物的上限），即使最终多年的打赏金额已经构成巨额，但法院依然可能认为该等打赏行为持续多年，并未在实质上影响家庭共同生活，不构成财产的挥霍。对此还需在提出诉讼中进一步搜集固定证据，以针对性的证明夫妻一方的挥霍行为。
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