文丨天元律师事务所 李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
随着网络经济时代的到来，电商平台成为了IP类产品的主要销售渠道，但不少电商平台内商品鱼龙混杂，销售的著作权侵权产品比比皆是，侵权案件与日俱增。在此类案件中，权利人往往把销售者列为主要被告，销售者提出的合法来源抗辩是否能够被法院采信，影响着权利人与销售者之间的利益平衡。在当前《著作权法》规定下，电商销售者是否可以适用合法来源抗辩，如何进行举证以免除赔偿责任，有必要从立法本意及司法实践出发分析研判。
一、销售者是否可以主张合法来源抗辩
在知识产权领域，合法来源抗辩的理论基础为民法中的善意第三人制度，其逻辑在于如果行为人在实施民事行为时主观上为善意目的并付出了合理的对价，则该善意行为人的权利应当依据公平原则获得相应保护。如对流通环节的经营者要求超出商业惯例的注意和审查义务，将不利于市场交易的进行，也不利于保障商业交易的效率性及稳定性。因此，现行《著作权法》《商标权》和《专利法》都规定了合法来源抗辩条款。但《商标法》《专利法》明确了销售者在符合条件的情形下有权主张合法来源抗辩，而对于《著作权法》项下销售者能否适用合法来源抗辩一直存在争议。
《著作权法》第五十九条规定，“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者视听作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”根据该条规定，在著作权侵权案件中，适用合法来源抗辩的主体仅为被诉侵权复制品的发行者以及特殊作品和制品的出租者。从文义上看，该条似乎并未明确规定销售者有提出合理来源抗辩的空间。但根据《著作权法》第十条第六款可知，所谓发行，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的行为。从体系解释的角度，虽然著作权法规定的是“发行者”，未直接规定“销售者”，但发行是涵盖销售含义的，由于销售行为本身属于《著作权法》项下发行作品最为重要的方式，发行作品复制件基本上可以等同于销售作品复制件。因此，销售本身属于著作权意义上发行的一种方式，故在著作权侵权案件中，销售者有权主张合法来源抗辩。
此外，与线下销售不同的是，在网络销售时，平台销售者会将商品图片、视频作为商品的展示宣传。在相关著作权侵权纠纷中，权利人起诉时可能主张销售者的展示内容构成信息网络传播权侵权。对此，我们理解，销售者以图片或视频呈现商品的细节及特征，该行为属于网络销售的行业惯例，其目的是为了消费者更好了解商品情况的，是网络销售所必需。该行为并非是通过网络传播商品上的其他作品，故应与销售行为统一进行评价，可以适用合法来源抗辩。
  二、合法来源抗辩的认定要点
《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第四条明确规定“被告依法主张合法来源抗辩的，应当举证证明合法取得被诉侵权产品、复制品的事实，包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。被告提供的被诉侵权产品、复制品来源证据与其合理注意义务程度相当的，可以认定其完成前款所称举证，并推定其不知道被诉侵权产品、复制品侵害知识产权。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理注意义务的证据。”因此，人民法院对于销售者合法来源抗辩的审查认定时主要关注销售者的商品是否合法取得，同时法院还会结合权利作品的知名度、侵权产品的售价、被控侵权行为的具体表现等综合判定销售者是否尽到了注意义务。现就该两个构成要件结合判例分析如下：
1、销售者应合法取得商品
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十七条、第四十八条的相应规定承担法律责任。”可见，根据《著作权法》第五十九条及司法解释规定，对于出版者、制作者及发行者、出租者的法律责任进行了区分，对出版者与制作者规定了合法授权的抗辩，而对发行者或出租者规定了合法来源抗辩。《著作权法》之所以采取区分责任，主要是考虑到两种侵权行为的危害性有差别，故其所应尽的注意义务也有明确区分，对于直接制作侵权作品的主体要求严苛的举证责任，而对于间接侵权者则处以相对较轻的举证责任。故合法来源应当理解为有合法的取得渠道，不需要其保证作品本身合法。
一般来说，实践中销售者应确保可以提供完整的证据，证明侵权商品是通过直接的供货方，以合理的价格经由合法的购货渠道取得，应至少满足如下几点：
第一，销售者能够提供供货方的真实身份信息。合法来源抗辩制度的设计，要求销售者能够有效履行披露义务，以便权利人找到侵权商品的来源，追究商品制造者的法律责任。对此销售者如需进行抗辩，应提供直接供货方真实身份信息，以便于权利人进一步提出诉讼。如果销售者仅提供来源但没有供货方具体身份信息，此时则无法确认供货方身份是否真实，也无法确定侵权商品的真实来源，应认为未满足合法来源要件。例如在（2020）苏0505民初3611号案件中，被告认为其销售商品具有合法来源并提供了相关证据，但法院审理后认为“被告提供了送货单、付款凭证、搜款网截图及所称进货方店铺照片等证据，虽从货号、联系电话等要素能证明具有一定的关联性，但送货单上客户‘小伟’无法确定即为本案被告，收款人‘利’和‘好孕儿’非真实姓名，尚不足于认定即为所称供货方，送货单上的涉案商品数量亦无法证明全部产品均来源于被告主张的供货方。并且，被告未能提供完整的合法的供货方销售发票，未能提供侵权商品来源者（供货方）的真实个人身份信息或企业登记信息”，最终法院没有采纳被告的合法来源抗辩。
第二，销售者能够提供侵权商品来源的完整、真实的证据，确认交易是否真实发生。实践中，销售者的实际经营情况及管理水平各有不同，在诉讼中其专业程度、举证能力也有较为明显的差别。因此，对于如品牌旗舰店、平台自营店等经营规模较大、专业程度较高的企业，应能够证明交易过程完整规范，提供交易订单、付款记录、发货记录、签收记录、合同票据等，而对于自然人销售者，应结合其行业情况、交易习惯等判定其是否充分举证。例如在（2020）京0101民初19599号案件中，被告方作为企业，提供了与供货方的交易订单、聊天记录，并要求供货方提供了进货订单、发票等信息，法院始支持了其合理来源抗辩。
2、销售者应尽到合理注意义务
虽然当前《著作权法》没有明确的规定，但合法来源规定来源于善意第三人制度，目的是为了维护正常交易秩序和交易安全，要求销售者具有主观善意应是基本前提。《著作权法》应与《专利法》《商标法》保持一致，在对合法来源抗辩进行认定时，不仅要考虑产品是否具有合法来源，还应当考虑销售者是否尽到了合理的注意义务。如销售者知道销售的产品存在侵权情形，即使能够满足来源合法的标准，也不应支持其抗辩。在具体的审查中，人民法院对于注意义务的认定可以参照《商标法》《专利法》的认定规则，通过对权利作品的知名度，销售者的经营规模、专业程度，销售者是否遵循正常合法的交易规则、是否合乎惯例等方面进行综合判断。
例如在（2018）浙0782民初4996号案件中，被告作为网络销售者提出了合理来源的证据，但法院审查后认为“其虽然提供了侵权产品来源于珂艳公司的证据，但涉案美术作品系知名美术作品，其在京东商城店铺内发布的产品链接上明确标注‘猪猪侠’，向被告义乌市珂艳电子商务有限公司购买侵权产品的价格畸低”，认定被告未尽到合理注意义务。同样的，在（2017）京73民终968号案件中，被告提出其作为电商平台已经尽到了相应的义务，但法院审查后认为“涉案商品并未标注生产厂厂名和厂址等信息，属于不符合法律规定的‘三无产品’，不应进入流通领域。亚马逊公司作为电商平台经营者，对于此类‘三无产品’应当具有更高的注意义务。因亚马逊公司未尽到其审查义务，致使该‘三无产品’进入涉案网站销售，亚马逊公司对此存在过错。”
三、销售者在具有合法来源时是否应承担维权费用
根据法律规定，合法来源抗辩成立时，销售者可免于承担侵权损害赔偿责任，侵权责任中的停止销售、消除影响等责任仍应承担，但权利人能否直接要求销售者承担维权合理费用，还存在不同理解。对此，最高人民法院知产庭在发布的《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2019）》第7条裁判要旨明确“销售者的合法来源抗辩成立，既不改变销售侵权产品这一行为的侵权性质，也不免除停止销售侵权产品的责任，仍应承担权利人为获得停止侵害救济所支付的合理开支。”此后，最高人民法院在其他知识产权侵权案件中也多次重申了该观点，例如在（2020）最高法知民终1781号案件中，最高人民法院认为“合法来源抗辩仅免除赔偿经济损失的责任，而维权合理开支系因侵权行为而发生，权利人为获得停止侵权救济的合理开支仍应得到支持。”因此，在实践中如权利人追加侵权商品的制作者、生产者为被告，则相关经济损失及合理费用应由制作者、生产者负担，如权利人仅起诉销售者，即使销售者合法来源抗辩成立，其仍应承担权利人的维权合理费用。
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