文丨天元律师事务所   陈卓 尹雨桐
在鼓励民商事审判工作支持监管机构履行监管职责的大背景下，《九民纪要》将涉及“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”的规章明确列为判断合同效力的依据，《民法典》亦明确规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。当前司法实践中，商事合同违反规章或规章以下规范性文件是否构成违反公序良俗进而导致合同无效，已成为常见的争议焦点。对此，商事诉讼律师有必要提前研究、考虑有关应对策略。
  违反“公序良俗”的司法认定
对于“商事合同违反监管规定是否构成违反公序良俗”，司法实践中已初步形成了一套审理框架，主要体现在《九民纪要》第31条、最高人民法院作出的（2017）最高法民终529号二审民事裁定书和上海金融法院作出的（2018）沪74民初585号一审民事判决书中。要点如下：
审慎适用原则。由于公序良俗的概念本身具有较大弹性，为避免其被滥用而过度克减民事主体的意思自治，法院在具体适用时应当审慎，全面考量规范对象、监管强度、交易安全保护、社会影响等因素，并在判决书中充分说理。这意味着主张构成违反公序良俗一方将负有较重的举证责任和说明义务。
公共秩序内容应优先在法律和行政法规中考察。公序良俗包括公共秩序和善良风俗，其中公共秩序是指政治、经济、文化等领域的基本秩序和根本理念，商事合同效力争议主要涉及对于是否违反公共秩序的判断。因公共秩序具有基本性和根本性，其内容应优先在法律和行政法规中考察。
在法律和行政法规没有明确规定的情况下，判断规章及规章以下规范性文件是否构成公共秩序时，应从实体正义和程序正当两方面考察。实体正义是指该规则应当体现该领域法律和行政法规所规定的国家和社会整体利益。具体包括：制定该规则有明确的上位法授权、规范目的与上位法立法目的一致、内容与上位法不抵触且与同级位阶规范不冲突、如允许特定行为存在可能危害整个行业秩序、社会稳定或不特定公众的利益等。程序正当具体包括：制定主体享有制定该规则的法定职权、制定和发布程序符合法定要求、属于行业内的基本规范、公众普遍知晓并认同等。
  应对策略
针对上述适用“公序良俗”的要点，主张合同有效一方可考虑从如下角度提出抗辩：
（1）案涉监管规定未被法律、行政法规明确规定，亦非行业内的基本规范，且具有较强的易变性，不属于公序良俗范畴。
《九民纪要》（征求意见稿）规定的是“违反规章、监管政策同时导致违反公共秩序的……应当认定合同无效。”但生效版本中删除了“监管政策”，只保留了“规章”，原因之一即在于监管政策具有不稳定性，若依此认定合同效力可能损害市场秩序及法院判决的严肃性、指引性。因此，如能证明监管政策即将或可能发生变化，亦可作为抗辩事由。
（2）案涉监管规定的规范目的或其所依据的上位法立法目的并不着眼于或不首先着眼于不特定公众利益的保护，而仅是侧重保护个人或某一类人的权利，即便违反该规定，也不能推定有危害公共秩序和公共利益之虞。
（3）在特定案件中，即便违案涉监管规定也不会造成损害后果或可能造成的损害后果极其轻微。
（4）案涉监管规定的制定缺少上位法依据，或制定主体无权限，或制定和发布该规定的程序严重违法。
参照《行政诉讼法》第六十四条之规定，如法院经审查认为规章以下规范性文件不合法，则不将其作为认定行政行为合法的依据。同样地，在民事诉讼中亦可主张，不应将不合法的规范性文件作为认定合同效力的依据。
（5）案涉监管规定的内容与上位法抵触，或与同级位阶规范冲突，其效力需根据法定程序先行确定。
（6）公众对于案涉监管规定知晓程度低，行为人有充足证据证明其不知晓该规定。
（7）公众对于案涉监管规定认同程度低，实践中并未得到执行或未得到严格执行。
值得关注的是，虽然法院提出行政规范的合法性可能成为判断合同效力的影响因素，但在现行法律明确规定了规章合法性审查程序及行政规范性文件随行政行为附带审查的情况下，法院会否在民事诉讼中径行否定行政规范合法性、进而肯定合同效力，尚待实践进一步观察。
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