以下文章来源于南方能源观察   ，作者黄伟、高畅
文丨天元律师事务所   黄伟   高畅
近期，全国人大常委会通过了新修订的《反垄断法》，并于2022年8月1日正式施行。近日，国家市场监督管理总局连续发布了多起供气、供水企业因实施垄断行为而收到上千万元高额罚单的案件，案件中被关注的如指定配套工程施工必须由特定企业实施、指定工程材料或配套设备必须向特定厂商采买等行为，以及如开展液化石油气等业务与竞争对手固定价格、划分市场行为，是近年来国家在公用事业反垄断执法领域持续关注并重拳惩戒的行为。
在公用事业等民生领域的垄断行为继续被列为2022年执法重点，新修订的《反垄断法》也将大幅提升处罚力度，结合近期公用事业企业垄断处罚案件，本文梳理了公用事业领域垄断行为案件大体呈现出的特点，并结合自身协助公用事业企业应对执法调查的经验，分享企业风险化解方案。
公用事业领域垄断行为案件特点
1.非常容易被认定具有市场支配地位，因此需要特别注意防范相关行为是否存在滥用市场支配地位的法律风险
供水、供电、供气等公用事业企业的经营区域限于管道、电网等基础设施覆盖范围内，一般是通过与地方政府签订特许经营协议等方式，成为本地区本行业唯一利用管网从事相关经营活动的企业。这种天然的在特定区域内提供相关服务的唯一性，使得公用事业企业非常容易被认定具有市场支配地位，因此需要特别注意防范相关行为是否存在滥用市场支配地位法律风险。
2.   案件大多来源于投诉举报或专项督察
既往处理的多起公用事业企业垄断案件来源于房地产开发商、施工单位、用户投诉举报，也有很多案件是在地方组织开展的专项督察、对公用事业企业的专项检查、落实优化营商环境工作中被发现。整体来看，公用事业企业属于垄断风险等级较高的企业。
3.   指定开发商必须选择特定施工单位施工、必须向特定供应商采买材料，或者将所开展的增值服务与公用服务捆绑销售等始终是关注和处罚的重点
在近期公布的某供气公司滥用市场支配地位处罚案中，当事人没有正当理由通过管道燃气申请报装流程办理等方式，迫使房地产开发企业与其签订管道燃气工程安装建设合同，限定新建住宅小区开发企业管道燃气安装工程只能由当事人施工建设，被认定剥夺了房地产开发企业的选择权，导致其他具备相应资质的企业无法进入当地管道燃气安装工程市场。
类似的，在近期公布的多起供水公司滥用市场支配地位处罚案中，当事人将其在当地供水市场的市场支配地位传导到了二次供水工程施工和材料采购市场，没有正当理由地要求房地产开发商必须将二次供水工程委托当事人施工，二次供水设施设备及部件所选用品牌必须在当事人选定厂家范围内采购，被认定损害了房地产开发商、工商业用户等主体的自主选择权和相关施工市场、材料采购市场的市场竞争。这种反垄断法下的限定交易行为通常还会伴随高价，部分重要且单价高的材料（例如远传水表、修正仪等），价格翻倍甚至数倍于市场均价，使得相对方乃至最终用户不公平地承担更高的费用。
此外，在公用事业企业开展其他增值服务过程中，也可能存在将公用服务的提供（例如供气服务）与竞争性业务（例如燃气灶、报警器的销售）相捆绑的情况。由于这种行为也会将企业在非竞争市场的优势传导至竞争市场，损害竞争市场的市场竞争，此前也有多起处罚案件。
4.   最终往往以“罚款+没收违法所得”结案，罚没金额高，同时经常涉及企业核心商业模式的整改
由于实施滥用市场支配地位行为通常以企业上一年全部营业收入的1%以上至10%以下的比例施以罚款，公用事业企业相关“违法所得”也比较容易认定。例如近期公布的某燃气公司滥用市场支配地位处罚案，以所搭售的报警器和波纹管的销售所得扣除合理成本作为违法所得。实施违法行为的期间也通常较长，例如在近期公布的三起案件中，最长一起是将当事人9年的二次供水工程相关建设收入扣除合理成本作为违法所得，总体罚没金额很可能达到上千万元。罚没同时，企业配套工程施工、材料采买、增值业务开展等核心利润点的商业模式或业务流程也面临全面整改或调整，对企业收入可能产生重大影响。
5.   常伴随拒绝、阻碍调查行为并导致个人也遭受处罚
在近期公布的某供气公司滥用市场支配地位处罚案中，当事人的相关业务负责人拒不配合案件调查工作，故意隐瞒事实、提供虚假价格并指使相关人员出具虚假证据，最终执法机构根据旧《反垄断法》第五十二条，对该自然人处以5万元罚款处罚。
6.   拓展液化石油气等业务还需警惕横向垄断风险，新《反垄断法》将涉及个人责任
在近期公布的瓶装液化石油气经营企业横向垄断处罚案中，某市多家具有竞争关系的瓶装液化石油气经营企业达成并实施联合统一经营的协作协议，对各家经营网点进行整合，以促成各家企业在各自势力范围内提供液化石油气、集体按照所约定的比例分摊收入，属于固定价格、分割销售市场的行为，各家企业受到了上年度销售额2%的处罚。
特别需要注意的是，由于目前对垄断行为的执法均以“全部营业收入”为基数确定罚款，因为拓展从事某些“非主营业务”过程中出现违法行为，而遭受以“全部营业收入”为基数确定的罚款，是非常得不偿失的。
此外，新《反垄断法》进一步引入了针对垄断协议行为的个人责任，对企业法定代表人、主要负责人和直接责任人对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。对于可能出现的“企业+个人”双重处罚风险，值得引起高度重视。
公用事业企业垄断风险初步应对化解方案
1.   正视市场支配地位认定，但也不放弃可能的替代能源抗辩
公用事业企业在其管网范围内提供公用服务的唯一性是执法机构认定企业具有市场支配地位的最重要因素，但不能忽视的是，由于我国幅员辽阔，各地用户类型、气候特征、能源发展水平客观上具有较大差异，应结合不同地方的具体情况充分考虑当地其他能源的替代性，思考是否可能对企业市场支配地位的认定产生影响。
例如如果企业主要面向工业园区提供公用服务，或者在所服务范围内以大型工商业用户为主，而当地直供政策较好，直供气是否可能构成管道气的补充和替代，进而在当地以“直供气+管道气”来看待该供气企业所在相关市场是否更为合适，值得深入挖掘和思考。因为一旦相关市场可以界定在比如“直供气+管道气”市场而非管道气单一能源市场，企业的市场份额很可能大幅下降，需要综合考虑更多的因素来评估其是否具有市场支配地位以及相关行为是否具有违法性。
再如，在某些地区如果当地用户大量使用电能、液化石油气等能源对管道气形成补充，这些其他类型的能源是否也可能构成管道气的替代，进而冲击管道气构成独立相关市场、公用事业企业当然具有市场支配地位的认定，值得深入探究。
2.   做好用户及交易对手的投诉应对管理工作
作为在当地关系民生的重要企业，公用事业企业的一举一动持续暴露在聚光灯下，在《反垄断法》大修、新一波普法浪潮推动下，企业要更加扎实地推进相关合规工作，也要更为妥善地处理投诉，防止风险进一步扩大。
除了对日常客诉要及时闭环妥善处理之外，执法案例提示企业对施工、设计、监理、材料采购单位以及房地产开发商、工商业用户等交易对手的接触和管理也是非常重要的。特别是，如果企业基于安全、便于后续运维等因素考虑，就用户工程施工单位、材料供应单位设定了一定的选择范围或遴选机制，应当充分关注所设定范围或机制运行是否可能实际上仅限制在了少数、且往往可能主要是企业关联方的几家单位，未能入围进而无法参与到这一市场的施工单位、材料供应单位就有可能会对企业是否有权设定范围、遴选机制是否合理等提出挑战。如果现实中已经有这方面的意见或投诉，企业也可以充分思考所设定范围或遴选机制的必要性和调整方案。
3.   充分挖掘相关行为的合理性、定期排查梳理收费情况，最大程度降低违法风险
如果企业自查发现可能存在指定开发商、必须选择特定施工单位施工、必须向特定供应商采买材料的行为，应结合法律法规的规定充分挖掘行为的合理性。当然，从近期公开的相关案件处罚决定来看，从事限定行为的当事人也提出了有关安全、保障后期运维方面的理由进行抗辩，但执法机构还是根据当地供气/供水管理办法、《关于规范城镇燃气工程安装收费的指导意见》（发改价格〔2019〕1131 号）等重申了相关安装工程市场是开放的、自由竞争的，认为当事人从事相关限定行为没有法律、 法规和政策依据。笔者认为，当事人提出的相关理由还是具有相当的行业背景和合理性，最后没有被执法机构接受，一方面可能是因为当事人从事的限定行为还是比较简单、直接的，比如可能是要求相对方仅可以找当事人施工，未给予任何选择其他有资质施工单位的机会；另一方面可能是也没能够利用好法律法规规定的“为满足产品安全要求所必需”，以及“能够使交易相对人或者消费者获益”等因素充分组织梳理行为的正当合理性，因此最终相关限定行为还是被认定违法。从笔者实践经验来看，赋予选择权、就相关行为充分组织梳理合理性并不意味着需要就既有业务模式进行大刀阔斧的改变，大幅增加企业经营成本，相反，是在企业业务模式及经营成本不会发生实质变化的前提下，将这方面的合规工作落实到位，降低企业面临的违法风险。
费用收取方面，此前高发的工程材料进销价差大、收取不公平高价等问题，也可以结合法律法规对费用定价的公平合理性进行定期排查评估。例如可以梳理企业自身在采购、管理工程材料的相关成本基本稳定或者随市场小幅波动情况下，材料销售价是否存在超过正常幅度增长的情况。同时，也可以关注经济发展水平相近、能源供需结构相近的其他区域提供同类服务的公用事业企业或经营者，所制定的销售价格是否明显更高的情况。如果经过纵向和横向的对比发现自身存在整体价格加价率较高，或者部分重点材料单体加价率较高的情况，深入了解原因并及时进行调整。近期国家在推进针对公用事业企业收费的专项整治，重点关注相关不合理收费行为，并要求及时开展自查自纠，这对企业来说也是一个充分梳理和发现问题并予以改正的机会。
4.   尽早自查发现并调整可能存在违法风险的行为，有利于尽量减少可能遭受的罚没金额
由于《反垄断法》及《行政处罚法》均明确规定在确定具体罚款数额时要考虑违法行为的性质、程度、持续时间和消除违法行为后果的情况等因素，如能够尽早自查发现可能存在违法风险的行为，并在尽量不对业务模式及收入产生实质影响的情况下进行合规性调整，将对减少处罚金额有所帮助。同时，尽早调整可能存在的违法风险行为也有利于降低相关收入被视为“违法收入”的可能性，进而尽量减少可能被没收违法所得的收入金额时间范围。
特别提示关注的是，部分地区因历史原因，可能存在公用事业企业依地方政府红头文件要求独家承揽新建小区配套工程施工的情况，此前已有多起调查案件就政府红头文件是否构成实施限定行为的合法依据有过充分探讨。从目前执法及法律法规来看，红头文件不构成企业实施限定行为的合理理由是清晰的，企业依此开展业务有很高的垄断风险。同时，政府的该等行为也存在滥用行政权力、排除限制竞争的行政垄断风险。在近期一起供气企业滥用市场支配地位处罚案件公布时，当事人与当地政府签订的约定燃气管道工程安装全部由当事人实施的协议被另案认定涉及行政垄断，当地政府的相关行为也被予以纠正。因此如果发现存在这类情况，企业要尽早寻求妥善的处理方案。
5.   提升反垄断意识，避免因抗拒执法或存在“三个特别”情形而遭受“多维加强打击”
根据新《反垄断法》，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，执法机构有权对单位施以上一年度销售额百分之一以下罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处五百万元以下罚款，对个人处五十万元以下罚款，较旧《反垄断法》在抗拒执法方面的法律责任大幅提升。
因此在反垄断调查来临之时，妥善配合执法工作，避免因抗拒执法而遭受高额处罚将非常重要，企业及业务主管人员也迫切需要对反垄断调查的一般程序及执法机构的调查权限有更为准确的了解。当然，在配合执法的同时，仍然可以充分就行为的合理性、行业背景以及业务模式已经进行的完善和调整进行充分说明，往最有利于企业的方向争取和努力。
6.   在拓展液化石油气等业务时，谨慎处理与竞争对手的沟通和交流
公用事业企业在拓展液化石油气等业务时，因为在同一区域可能会有多家从事相同业务的竞争对手，与竞争对手如有涉及彼此价格、产量、市场份额等敏感信息的沟通和讨论，需要特别警惕可能存在的横向垄断风险。这种风险可能发生在竞争对手之间直接的沟通和讨论中，也可能发生在政府行业主管部门组织下。同时，由于横向垄断行为的定性和查处不以是否具有垄断地位为前提，实践中也几乎没有成功根据《反垄断法》第二十条抗辩适用豁免或者能够证明不具有排除、限制竞争效果的执法先例，企业尽早排查是否有可能涉嫌违法的相关行为，并尽快进行阻断、切割，最大程度上减轻因行为延续到新法生效后，被认定违法而引发相关高管、负责人个人责任风险。
此外，新《反垄断法》还增加了“膨胀罚款”制度，即如果企业实施垄断行为“情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的”，执法机构可以在所确定的罚款数额的二倍以上五倍以下确定具体罚款数额，意味着如果存在“三个特别”情形，滥用市场支配地位行为或者横向垄断行为，最高罚款可达到上一年度销售额的50%。在如此严苛的罚款下，作为重点执法对象的公用事业企业应当尽快加深对新《反垄断法》的理解，最大程度降低企业和个人的责任风险。
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