文丨天元律师事务所   李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
一、违约金调整权利的法律规定
违约金作为《民法典》中主要的违约责任形式，在确保协议履行、补偿守约方损失、制裁违约方等方面具有重要作用，是合同谈判时的必备条款。为了避免违约金约定导致的实质不公平，《民法典》也确立了违约金调整规则，其第五百八十五条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”鉴于前述规定及司法实践对违约金补偿性的定位，许多案件中合同约定的违约金无法完全得到支持。因此，商业实践中在部分当事人在订立合同时会另行约定违约金调整的弃权条款，即“当事人认可违约金条款的约定，同意不再主张违约金过高调整的权利”。该条款对于一方当事人权利的影响重大，在实践中法院存在不同的处理态度，有必要对其适用条件进行研究及分析，以在业务中更好地处理相关条款。
  
二、如何认定放弃违约金调整请求权的条款的效力
目前，法律对事前放弃违约金调整请求权没有明确规定，司法实践中对其条款效力认定并不一致，最高人民法院的判例也并未确立明确的处理倾向。我们理解，《民法典》此条规定的目的是在尊重当事人的意思自治的基础上实现实质正义，当事人请求调整违约金数额是违约金补偿功能的应有之意，不应允许当事人以约定方式架空其制度目的。故该条款原则上应认定为无效，主要理由如下：
第一，违约金调整请求权是诉讼法意义上的请求权，当事人约定放弃对法院没有拘束力。根据《民法典》第五百八十五条规定，违约方提出调减违约金不是向相对方请求，而是向法院或仲裁机构请求，应属于当事人的诉权范畴。诉权是一种程序性权利，是国家赋予当事人保护自身民事权益的一种手段，诉权实际上并不是原告对被告的请求权，而是原告对法院的请求权，体现的是当事人和法院的关系，对当事人的诉权同时意味着对法院的职能要求。故当事人虽有权处分自身的民事权利和诉讼权利，但应受合理正当性约束，不能通过事先约定的方式排除司法救济，不得通过事前约定而放弃。例如在（2019）最高法民再327号案件中，最高人民法院认为“诉权是国家赋予公民获得司法救济的基本权利，应当受到法律保护。当事人虽有处分权，可选择诉或不诉，但不能通过事先约定的方式排除司法救济”，认定当事人之间的诉权约定无效。
第二，预先放弃请求权约定本身《民法典》条款的立法目的，可能导致违背公平原则。法律赋予当事人申请调整违约金的权利是为了防止以意思自治为由而放任当事人约定过分高或过分低的违约金，从而保护当事人的利益，避免利益失衡。因此，该条款本身蕴含了“合同自由”与“合同正义”相结合的公共政策，不应允许当事人直接放弃，否则当事人可轻松予以规避，其制度设计将完全落空。特别是在商业实践中交易双方的谈判地位往往并不对等，该等放弃条款可能是强势方利用其在交易中优势地位迫使对方“同意”放弃的，可能成为制造利益失衡的工具，违背基本的公平原则。例如在（2016）最高法民申1780号案件中，最高人民法院指出“双方虽有关于不得调整违约金的约定，但违约金是对守约方因对方违约造成损失的补偿，不主要体现惩罚功能，故关于违约金不得调整的约定应以不违反公平原则为限”。
  
我们注意到，虽然法院在原则上倾向于认定预先放弃请求权调整条款无效，但法院在实际案件处理中并非一概而论，也会根据公平原则和市场交易的特殊性予以综合认定。当该条款的设计有当事人的特殊合同考量，或者属于商事主体之间基于商业利益所作出的商业安排时，预先放弃请求权调整的条款在个案中可以被认定为有效。实践中存在如下典型情形：
1、就已经违约的情形专门订立违约协议
在（2016）最高法民申1050号案件中，在前期买卖合同的履行中，被告方已出现逾期付款的违约行为，对此双方当事人签署了补充协议，被告方承诺放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求，而在诉讼中，被告方依然提出违约金过高抗辩。对此，最高人民法院在审理后认为“在济宁分公司等均确认吴荔丹一方垫资成本高、若就付款发生争议则吴荔丹一方的损失远大于约定加价款、明确表示放弃提出因加价款过高要求裁判机关酌减的请求的情况下，二审法院认定，吴荔丹一方基于该份承诺，在济宁分公司已逾期付款时，同意继续供货，由此造成的扩大损失应由济宁分公司承担，吴荔丹作为供货方大量资金被占用的损失并不仅表现为同期银行贷款利息损失，且济宁分公司亦未举证证明约定加价款已过分高于吴荔丹一方的损失，从而不支持济宁分公司要求调减加价款的主张，符合本案的商事交易性质和各方当事人确认的垫资成本、风险预期及违约情形”，最终未支持被告方提出的违约金调整请求。同样地，在（2017）京02民终8676号案件中，双方当事人在诉讼中达成和解协议，约定了被告方高额的违约金，此后被告方并未履行和解协议并提出违约金过高抗辩，北京市第二中级人民法院审理后认为被告的行为有违诚实信用原则，对其抗辩未予支持。
2、放弃违约金调整对双方均适用
根据《民法典》第五百八十五条，违约金条款的规定同样采用的是以补偿性为原则，以惩罚性为辅助，但并不完全禁止平等民事主体之间的惩罚性约定，如果合同双方将违约金约定为一个固定数额且明确约定不适用违约金调整规则，则可以认为这种违约金约定具有惩罚性作用，且该等条款对合同双方均适用，并不存在明显的显失公平情况，法院并不会因此认定其无效。例如，在（2019）最高法民申3344号案件中，双方出于自愿签订了预租赁协议和租赁合同，并在预租赁协议第三条第二款和第三款中均约定“违约金的性质是惩罚性违约金”，在协议第三条第四款约定“甲方双方均同意放弃申请人民法院依《合同法》等法律法规、司法解释的规定对本协议所约定违约金、赔偿金予以调整的权利。”对此，最高人民法院审理后认为“双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定；人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定；本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。”
3、当事人为商业交易的特殊安排
在商业实践中，很多时候高风险也代表着高收益，当事人作为商业主体具有理性判断能力、风险承受能力、预期管理能力，完全有可能为获取交易机会而自愿接受相关条款（如放弃违约金调整请求权），该等约定并不必然导致显失公平，法院不能代替合同当事人对商业风险作出评估判断。何况商事主体应当具备基本的风险意识，对于约定违约金所带来的法律后果应当是明确知晓的，要求其按照约定履行也符合契约严守原则。人民法院在该类纠纷中应区分民事合同及商事合同，对商事交易下的预先放弃条款应作更加弹性与灵活的效力认定。但是遗憾的是，在实践中对商事交易的相关认定并没有足够多的案例，截至目前较为典型的依然是前文提及的（2019）最高法民申3344号案件，最高人民法院在判决中指出“从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。”
  
三、对预先放弃违约金调整条款的设计及改造
律师分析问题的目的是找出更好地服务客户的方法，如何能够将客户的真实意思在法律框架内落实于合同之内。如前所述，在实践中人民法院对于预先放弃违约金条款持“以无效为原则，以有效为例外”的标准，在个案中会根据案件交易情况、交易目的、各方主体地位等实际情况依据公平原则进一步审查。亚当•斯密曾说：“一种法律在初成立时，都有其环境上的需要，并且，使其合理的，亦只是这种环境。”因此，该条款约定存在合法适用的空间，可以根据其条款设计目的，针对性地改造以降低其效力风险。
1、在合同内明确条款的设计原因，表明条款约定合理性
在相关最高法院案例中，法院关注当事人签约时是否存在明显的不对等、违约金是否具有惩罚性、当事人之间是否具有较强的信赖利益。所以，在设计该条款时，应对双方签约背景及本条款约定背景情况予以介绍，明确约定违约金的惩罚性，并对预先放弃违约金调整权进行清楚约定，不存在某一方利用优势地位等情形。
2、细化违约金计算方式，证明违约金额的合理性
实践中，如果当事人约定明显畸高的违约金，该等违约金可能对相对人来说明显不公平，如产生争议将影响法院对预先放弃违约金调整条款的主观印象，进而可能直接否定其条款效力。因此，在设计违约金数额时，需要对可能受到的损失进行说明，对违约金计算方式予以明确，表明该等违约金可能超出实际损失数额。此种情况下，法院会倾向性认为违约金是当事人基于商业利益理性考虑的结果，直接否认其有效性可能较小。
3、保留各方就合同条款的谈判及签署记录，证明条款为各方真实意思
实践中，商事合同的签署可能需要经过各方主体多次谈判并经过法务多次修改条款及表述。对此，建议在签署过程中保留各方修改合同的相关记录，证明合同条款的修改均为各方当事人充分协商、考量的结果。同时，对于相关违约金调整条款可以在合同内予以重点标注，提示对方关注法律风险与后果。
4、强调合同各方主体的商事身份，增加条款风险安排的合理性
有学者指出，调整违约金的目的或许是对“弱而愚的人”（民事主体）的关怀，而不是对商事风险分配的干预。在商事交易中存在各种风险分配模式，既可以单独对风险进行分配，也可以将风险分配混合于其他交易之中。对商事主体而言，不应当作结果公平考虑，而最好作程序公平考虑。因此，可在合同首部中明确双方的商事主体身份，明确双方均具有较强的交易经验、风险承受能力，本次合同考虑到相关交易机会及风险分配，以争取法院尊重商事主体当事人的意思自治及风险安排。