概要

Web3正逐渐进入传统投资者视野，成为新的投资与创业方向，而在诸多的Web3项目中成立DAO组织成为不可或缺的环节，那么组织、加入以及经营DAO的法律边界在哪里？是否因为去中心化而无须考虑现实世界中的复杂监管？

我们注意到，Web3的创业人群以大厂背景的工程师为主，甚至包括大学生等年轻人群体。一方面是对Web3的信仰和追求成功所激发的创业热情，而另一方面则是缺乏合规的意识和经验。

近日Tornado Cash DAO关停，据the Block报道，2022年08月10日，Tornado Cash的创始人Alexey Pertsev在荷兰被捕，该消息已得到其妻子的证实。[1]这一事件对Web3领域具有里程碑式意义。

正如Alexey Pertsev妻子Ksenia Malik所言，“一个人因编写开源代码而被捕，这对我来说是非常意外的”。Web3行业的创业者、投资者以及DAO的builder们必须得清楚这一案例背后的含义。

那么，DAO究竟是什么？Tornado Cash DAO项目具体是什么？该项目为何被关停？Alexey Pertsev为什么被捕？DAO又有哪些合规问题？这些问题又该如何解决？

一. DAO是什么？

DAO，英文全称为Decentralized Autonomous Organization，是指一种以公开透明的计算机代码来体现的组织。[2]
DAO的核心是DeFi（Decentralized Finance），其底层技术则是区块链与智能合约。如果需要更改智能合约，必须通过DAO成员投票进行。

与传统组织相比，DAO具有下述特征：[3]

1. 由一个核心小组提出组织概念；
2. 组织框架透明；
3. 没有独立控制组织的个人，可以在多个节点对该组织进行验证；
4. 任何DAO成员均可无障碍地查看公司财务情况，审计公开；
5. 对代码或协议的修改，必须以透明的方式投票决定；
6. DeFi、NFT及其他实用性工具均可以被纳入DAO系统之中。

事实上，DAO正逐渐进入传统投资者的视野。福布斯排行榜全球富豪之一的马克•库班曾在Twitter中提及DAO，并对其给予高度评价。
值得注意的是，2022年06月07日，美国参议院Cynthia Lummis （R-WY）与Kirsten Gillibrand （D-NY）提出《负责任金融创新法案》（Lummis-Gillibrand Responsible Financial Innovation Act），其中指出，DAO需要纳税，并需要接受某一具体司法区域的管辖[4]。这对DAO来说是一个转折。

二. Tornado Cash DAO是什么？

Tornado Cash是全球规模最大的混币器平台。混币是一项隐私功能，它通过在现有用户账户和用户提供的新接收账户之间建立随机映射，使用户能够快速有效地将自己的资金与其他用户的资金混合，从而实现资金的匿名性。[5]

Tornado Cash旨在保护用户隐私，实现资金匿名化，防止他人跟踪自己的资金与投资动态，为用户提供隐私保护。该组织拥有9,300名成员，SnapShot数据显示，只有163名成员积极参与治理活动。[6]

2022年08月14日，Tornado Cash DAO被关停，该团队一名成员在采访时表示，其原因在于他们“无法反抗美国”。[7]

三. Tornado Cash DAO为何关停？

Tornado Cash提供实现资金匿名化的服务，这直接与AML（Anti-Money Laundering）与KYC（Know your customer）义务相背离。Tornado Cash为犯罪分子的洗钱活动提供了极大便利，一度成为洗钱集散地。美国财政部表示，自Tornado Cash2019年成立以来，帮助洗钱金额已经超过70亿美元，其中包括Lazarus窃取的价值4.55亿美元的虚拟货币。

2020年08月08日，OFAC将Tornado Cash纳入SDN名单（Specially Designated National List）。被纳入该名单的组织，相关实体与个人会受到全面制裁。此后，USDC将被列入SDN名单的Tornado Cash所拥有的全部以太坊地址，列入了“黑名单”之中，因此Tornado Cash所持有的USDC被无限期冻结[8]，AAVE、DYDX也陆续将与Tornado Cash有关的钱包地址纳入黑名单。至此，Tornado Cash DAO被迫关停。

早在2020年，美国金融犯罪执法网络局（FinCEN）就曾对一个虚拟货币混合器的所有者和经营者处以6,000万美元的罚款，理由是他们违反了《银行保密法》（BSA）及相关实施条例。[9]

然而，由于Tornado Cash的去中心化性质，即使其遭受制裁并被迫关停，该协议本身不能被关闭。因此，Tornado Cash被OFAC制裁所引发的核心问题在于：如何有效制裁去中心化运营的应用程序？2022年05月06日，OFAC曾宣布对比特币混合器Blender.io予以制裁。不过，Blender.io以托管方式运营，这不同于Tornado Cash去中心化、非托管的运营方式。

OFAC的此项制裁具有里程碑式意义，这是第一次直接制裁一段代码，而非一个实体。教授加密货币和区块链课程的哥伦比亚商学院兼职教授奥米德•马利坎（Omid Malekan）表示，“（财政部）将Tornado Cash协议纳入制裁名单，对加密货币以外领域的影响，实际上比对该领域本身的影响更大。”这意味着，“技术中立”立场遭到动摇，技术本身可能受到制裁，其他智能合约与DAO也可能成为制裁对象。[10]

OFAC的制裁遭到加密圈的严重反对，因为这意味着，加密货币交易者的所有交易活动，被永久地记录在区块链上，并受到监管机关的严格监管。[11]而一旦不法分子取得该等资金流动信息，大额资金持有人就可能成为犯罪目标。

OFAC的制裁折射出美国政府的监管趋势：将去中心化组织纳入集中监管之下。这也将成为各国政府的监管方向，以此满足KYC与AML目标。

四. DAO如何合规？

对于DAO的builder们而言，需要重点关注以下合规风险：

民事上，DAO不拥有独立法律人格，这将导致一系列风险。一旦被认定为合伙（而这是高概率的，除非另有架构安排），则builder须就其他builder的行为承担无限连带责任。换言之，Web3中的DAO，在绝大多数的司法区域下可能被认定最原始的合伙关系，这对于原本就需要承担较大风险的Web3项目来说，是又一极大风险。根据我们的观察，目前市场上DAO的架构方式大致分为如下几种：

（1）   将DAO设立为传统法律实体，如有限责任公司、基金会等法人实体；
（2）   未设立为法律实体且不被视为拥有独立法律人格（在我国，未登记为法人、合伙企业的DAO更有可能属于此种情形），相关责任应属个人责任，继而：

1)   由DAO的参与者或开发者直接承担法律责任。即使成员已经退出该组织，也可能因其被记录在链上的行为，而需要对已经退出DAO的相关项目法律行为承担责任；
2)   如果DAO的法律主体地位不被认可，由于税盾的缺失，DAO中的所有成员可能需要直接承担课税义务；
3)   在此种情形下，DAO亦无法获取资质证照。

TY Comments:

未注册为法人、合伙企业的DAO，相关民事责任与纳税义务较大概率归属于builder个人，同时其无法合规从事区块链信息服务、网络表演服务、游戏等经营活动。建议设立/参与DAO之前，务必咨询相关专业人士，对商业、法律、财务等安排做出合理权衡；

刑事上，虽然DAO具有去中心化特性，DAO的builder仍然须关注到，我国刑法以属地管辖为主，以属人管辖为辅。对于DAO组织实施的犯罪行为，作为我国公民的builder，可能被认定为共同犯罪，需要共同承担相关刑事责任。

违法的资金筹集行为可能构成非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等犯罪。任何组织都需要资金，DAO也不例外。最常见的DAO融资方式，是发行DAO代币。除此之外，也有DAO以发行NFT、吸收虚拟货币的方式筹集资金。不过，这些方式均存在一定刑事风险：

（1）   发行DAO代币（ICO）。

DAO代币具有诸多作用，包括：筹集资金；投票权，可以表决DAO如何分配资源的提案；根据项目收益获得分红等。
不过，如果符合豪威测试，DAO代币可能被SEC认定为未经注册的证券。此外，发行DAO代币大概率属于ICO，根据九四公告、237号文、《关于防范变相ICO活动的风险提示》等法律法规和政策要求，ICO可能构成非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等非法金融活动。

（2）   发行NFT。

根据《关于防范NFT相关金融风险的倡议》，不当的发行NFT行为可能构成集资诈骗等犯罪。
根据237号文，不当的发行NFT行为可能构成“代币发行融资”行为和变相ICO行为，从而构成集资诈骗罪、诈骗罪、传销罪、赌博罪、洗钱罪等犯罪。

（3）   通过吸收虚拟货币筹集资金

根据《关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》，通过吸收虚拟货币筹集资金行为可能构成非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等。

TY Comments:

在中国，DAO以吸收虚拟货币方式筹集资金属于绝对禁止行为。发行DAO代币、发行NFT两种方式仍具有较大合规风险。即使DAO选择在境外发行DAO代币与NFT，仍须考虑到被认定为证券的可能以及在中国法下是否合规的问题。builder须对资金筹集方式进行审慎选择。
中国法下监管历来实质重于形式，DAO的builder们需要对实质合规予以足够关注。AML与KYC也是政府监管的重点。政府监管的核心并不在于资金来源的匿名性，比如匿名捐赠，而在于把非法获取的资金转化为合法资金的过程，即洗钱。DAO的builder们需要对此予以重视，以防止踏上Tornado Cash DAO之路。

除此之外，还有一个核心问题是：为什么Alexey Pertsev被捕？

业内最关心的问题是，为什么Alexey Pertsev因为编写开源代码而被捕？DAO的合规边界在哪里？根据网络公开报道，荷兰官员声称，如果开发者“仅仅为了实施犯罪行为之目的”而编写代码，“该行为可能受到刑事处罚”。[12]

互联网不是法外之地，Web3也不是，同样，境外也不是。对于Web3从业人员普遍具有的一个错觉“出海就安全”，我们想提醒的是，只有项目整体合规才能保障安全，离岸架构和肉身出海并不能。

注释：
[1]https://www.theblock.co/post/163297/arrested-tornado-cash-developer-is-alexey-pertsev-his-wife-confirms
[2]https://zh.m.wikipedia.org/zh-hans/%E5%88%86%E5%B8%83%E5%BC%8F%E8%87%AA%E6%B2%BB%E7%BB%84%E7%BB%87
[3]https://economictimes.indiatimes.com/markets/cryptocurrency/dao-explained-types-key-characteristics-flipsides/articleshow/89040222.cms
[4]原文：Decentralized Autonomous Organizations （Sec. 204）   – decentralized autonomous organizations （DAOs）[1] would be considered business entities for purposes of the tax code and would need to be properly incorporated or organized under the laws of a jurisdiction.
[5]   https://nxtdocs.jelurida.com/Coin_Shuffling
[6]https://247wallst.com/investing/2022/08/15/tornado-cash-dao-proposal-seeks-legal-fight-against-us-sanctions/
[7]https://cryptoslate.com/tornado-cash-contributor-reveals-dao-shut-down-as-it-cant-fight-the-us-need-to-keep-contributors-safe/
[8]https://cryptoslate.com/circle-blacklists-all-tornado-cash-eth-addresses-effectively-freezing-usdc/
[9]https://home.treasury.gov/news/press-releases/jy0916
[10]https://www.grid.news/story/technology/2022/08/15/the-us-government-sanctioned-open-source-crypto-software-tornado-cash-the-tech-industry-is-watching-nervously/
[11]https://time.com/6205143/tornado-cash-us-crypto-ban/
[12]https://cryptosaurus.tech/tornado-cash-code-may-be-criminal-dutch-authorities-say/

*特别声明：
本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。