文丨天元律师事务所   李昀锴
审定丨主管合伙人 孙彦
一、《著作权法》项下侵权不停止的理论及规定

根据《著作权法》第五十二条规定对著作权侵权行为“应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任”。按照传统民法理念，著作权被视为一种准物权，具有排他性和支配性。根据物上请求权的相关理论，在权利遭到侵害时，权利人有权要求行为人停止侵权行为。在实践中，多数权利人在起诉时都会提出停止侵害请求并要求被告召回、销毁侵权物品，如最终被告的行为被定性为侵权，法院都会判令侵权人停止侵权。但由于著作权涉及到权利人、公共利益之间的利益平衡，对权利人的救济必定会对侵权方的利益或社会利益造成影响，不加区别地一概判定侵权人停止侵权，可能在具体案件中并非最佳方案，甚至对社会公共利益造成负面影响。比较典型的就是“武松打虎”商标侵权案，本案中被告山东景阳冈酒厂将《武松打虎》绘画作品申请了商标注册，其商标申请行为未经著作权人许可，构成著作权侵权，法院判令被告停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失20万元等，原告凭借该判决撤销了被告已使用十几年的注册商标。该案引发了学界的讨论，有学者指出山东景阳冈酒厂使用含《武松打虎》作品的商标十余年，该商标凝聚着企业的商业信誉与广告投入，停止侵权的判决方式给被告造成的损失远远大于给原告带来的利益，并非最佳解决方案。
此后，学界已注意到该认识的局限和不足，很多学者从知识产权的独特性和权利相对性论证了限制停止侵害请求权的正当性。在实践中，人民法院已经对“侵权不停止”规则做出了探索，2009年最高人民法院便在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》通知中明确，“根据当事人的诉讼请求、案件的具体情况和停止侵害的实际需要，可以明确责令当事人销毁制造侵权产品的专用材料、工具等，但采取销毁措施应当以确有必要为前提，与侵权行为的严重程度相当，且不能造成不必要的损失。如果停止有关行为会造成当事人之间的重大利益失衡，或者有悖社会公共利益，或者实际上无法执行，可以根据案件具体情况进行利益衡量，不判决停止行为，而采取更充分的赔偿或者经济补偿等替代性措施了断纠纷。”此后，北京高院在《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》8.1条规定“如果被告停止被诉侵权行为可能有悖公序良俗，或者违反比例原则的，可以不判令停止侵害，宜根据案件情况从高确定赔偿数额或者判令被告支付相应的对价。”
从前述规定及相关司法文件可以看出，停止侵权是著作权侵权救济的一般规则，不停止侵权系例外，在实践中如何把握“侵权不停止”适用条件非常重要，下文将根据典型案件的裁判情况，考察司法实践中著作权侵权不停止适用的条件，为确立合理的司法适用模式提供实践依据。
  
二、侵权不停止规则的司法适用的情况
本文以停止侵权为关键词在威科法律信息库检索相关判决书，并限定在著作权侵权纠纷中原告提出停止侵害诉求但未获支持的案件，从现有司法判决来看，法院未支持原告诉讼请求可能主要出于以下几个理由：
1、判决停止侵权无客观必要
一般而言，停止侵害的对象为侵权行为，而非损害结果。若侵权行为已经停止或未再持续，判令停止侵害缺乏责任对象，故无停止必要。因此，在著作权侵权纠纷中，法院会对涉案侵权行为是否停止进行查明，要求原告、被告对是否已经停止侵权行为进行举证。如在被告已经删除相关侵权内容或者通过其他方式停止侵权的情况下，原告仍坚持停止侵权的诉讼请求，法院将判决驳回该请求。例如在（2021）京0491民初41998号，北京互联网法院认为“根据在案证据，涉案音频节目已删除，故此本院对停止侵权的诉讼请求不再予以处理。”
而在侵害改编权等个别案件中，由于停止侵权的行为可能存在争议，法院也会结合案件具体情况继续综合判断。例如在（2015）京知民终第2256号案件中，原告获得了作者金庸的11部作品的独家移动端游戏软件改编权，被告未经许可在网络游戏《大武侠物语》中使用了金庸作品中的人物名称、武功或装备及部分情节，构成对其改编权的侵权。一审法院认为“涉案游戏系以武侠为主题的角色扮演类游戏，其大量地使用了金庸作品中的人物名称、武功、武器名称及情节贯穿游戏始终，并承接游戏内容主线及逻辑关系，即金庸作品元素为构成涉案游戏的基本基础，抽离了金庸作品元素后，涉案游戏则无法再成之为完整的作品。”故权衡保护畅游公司权利之利大于浪费社会资源之弊，判令被告停止运营涉案游戏。而二审法院在审理后则认为“被告公司当庭演示了目前尚在运营的涉案游戏（安卓版），其中已经删除了与金庸作品元素有关的所有内容，而相应替换了其他与金庸作品无关的内容，删除并替换后的涉案游戏仍是一款完整的游戏，但已与金庸作品无关”，最终认定停止侵权并无必要，判令驳回了原告停止侵害的诉讼请求。
  
2、使用部分占作品内容的比例较小
在著作权法项下，被引用部分在被诉作品的整体比例是法庭重点关注的审查事实，其不仅可用于判断被告行为是否为合理使用，也涉及构成侵权的情况下是否应当判令停止侵害。在判断是否对原告停止侵害请求权进行限制时，法院关注的主要是使用部分在被诉作品中的比例及使用部分对被告的影响。例如在（2012）朝民初字第12869号案件中，原告认为被告在电视剧《成家立业》中使用了其两首音乐作品，北京朝阳法院经审理后认为“对于停止侵权的请求，由于电视剧《成家立业》使用的涉案两首歌曲的录音制品占整剧的比例较小，故停止发行和删除u该录音制品会造成资源浪费。同时考虑到该种使用虽然构成侵权，但电视剧的继续发行对录音制品本身的发行不会产生较大影响，故本院不再支持停止侵权的请求，但应适当增加赔偿额。”
3、当事人之间的利益平衡
私人利益间的平衡表现为对著作权人和被诉侵权人之间主体利益的调整，即当被诉侵权作品的侵权部分占作品整体的比例较小，停止侵权将对侵权行为人造成的损害远超其侵权行为本身应承担的责任时，应当通过其他方式重新平衡著作权人和其他利害关系人的利益。对此，近年来比较典型的案件即为大头儿子著作权侵权纠纷案件（（2015）浙杭知终字第356号），在该案中原告创作完成“大头儿子”、“小头爸爸”、“围裙妈妈”三个人物形象，其认为被告制作完成《新大头儿子小头爸爸》构成对其著作权侵权，要求被告承担停止侵权、消除影响、赔偿损失的法律责任。杭州市中级人民法院经审理后未支持原告停止侵权的诉求，而是提高了被告方的赔偿损失金额，其主要理由为“无论是95版动画片，还是2013版动画片的人物形象均集合了刘泽岱和央视两方面的独创性劳动，虽然刘泽岱为95版动画片创作了人物形象的草图，但该作品未进行单独发表，没有任何知名度的积累，而央视创作团队最终完成了动画角色造型的工作和整部动画片的创作，并随着动画片的播出，使大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈成为家喻户晓的知名动画人物，其对动画片人物形象的知名度和影响力的贡献亦应当得到充分考量。原审法院在综合考虑当时的创作背景、本案实际情况、平衡原作者、后续作品及社会公众的利益以及公平原则的基础上，判令央视动画公司不停止侵权，但以提高赔偿额的方式作为责任替代方式并无不妥，既符合本案客观实际，也在其合理的裁量范围之内。”而在张某某与某文具公司著作权侵权纠纷案件中，南京市中级人民法院也提出“一方面，使用了涉案字体的相关注册商标及包装装潢在消费者中形成了一定的影响，某文具公司涉案使用行为使其获得了一定的市场经济利益。因此，若禁止某文具公司继续使用涉案字体，会给某文具公司涉案相关商品的营销造成一定程度的负面影响。另一方面，从赔偿范围看，赔偿数额中考虑并包含了某文具公司经营性收益，超过了张某某销售一份字体字库的价格和收益，已经足以弥补张某某少销售一份字体字库产品的利益损失以及某文具公司涉案侵权行为所可能给张某某造成的损失。”
  
4、停止侵权有违考虑公共利益

根据喻玲、汤鑫在《知识产权侵权不停止的司法适用模式》一文中的统计，公共利益是限制停止侵害请求权最常见的理由，其统计了20年间138件不支持停止侵权的案件，其中81.6%的案件都是以此为由拒绝权利人的诉讼请求。从涉及著作权法中的公共利益来看，著作权在使用和传播过程中主要体现为与公众利害关系相关的公共传播、公共秩序、公平竞争、公共安全、公共道德等特点，对此公共利益所涉及的具体范围有赖于法院在个案中的解释。
在以公共利益为由不支持停止侵权的案件中，比较典型的是（2019）黔民终449号案件。在该案件中，原告主张其享有刀靶大捷浮雕工程作品的著作权，被告未经许可将其用于三合镇刀靶烈士陵园侵犯了其著作权，要求被告承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。对此，一审法院审理后认为，“被诉侵权雕塑安置在三合镇烈士陵园，与整个陵园形成一体，且目的是用于社会公益事业，若将其拆除，必将造成社会资源的较大浪费，故将中鼎雕塑公司应承担的停止侵权即拆除雕塑的责任变更为支付合理使用费。”，对于原告主张7万元的赔偿标准，一审法院提高至12万元，二审法院经审理后再次提高判赔金额为20万元。
  
三、侵权不停止的构成要件及注意事项
从前述司法案例可以看出，停止侵权制度可以有效地对权利人进行救济，但如果停止侵权有悖社会公共利益或者存在明显的有失公平，这就对适用停止侵权责任造成阻碍，在实践中应停止侵权的责任转化，实现权利人利益与社会利益的平衡。为了有效地限制该等侵权不停止特殊情形的适用，法院在判决时的考量因素主要包括：
1
侵权人主观状态应为善意。“善意”是对侵权人在行为过程中认知状态的评价，即其不知道且不应当知道其行为构成著作权侵权。不过，一般认为“善意”仅排除重大过失，因此侵权人完全无过错或仅为轻过失均满足侵权不停止的主观要件。

2
侵权行为涉及社会公共利益，如停止侵权可能会损害公共利益。虽然司法实践中很多法院会从当事人之间的利益平衡判决不支持停止侵权的诉权，但其同时还会结合对公共利益的影响进一步论证其判项的合理性。而公共利益一般指不特定多数人的利益，但其概念本身较为模糊。由于《著作权法》的特殊性，其中的作品很容易解释为涉及公共利益，例如在（2004）高民终字第627号案件中，一审法院认为该剧的出版发行，满足了社会公众欣赏该剧的精神需求，体现了社会公共利益，驳回了原告就北京图书大厦应当停止销售的主张，二审却予以纠正。对此，我们理解一方面从解释空间上，应对公共利益的范围予以限制，《著作权法》的根本立法目的是“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”。因此，《著作权法》项下的公共利益应主要为保护作品的创作和传播，促进文明进步，不应扩张解释至公共秩序、公平竞争、公共安全；另一方面也需要考虑对公共利益的影响程度，只有可能对公众实质性利益造成影响的情况下，才应适用侵权不停止制度。
3
侵权行为主要影响权利人的财产性权益，通过金钱赔偿可予以弥补。不停止侵权实际上是对著作权人独占使用权的侵害，应当用其他方式予以弥补，这也是对当事人权利的平衡。至于合理费用具体数额如何计算的问题，我们理解，其至少不应低于权利人对外许可的许可费用，并应根据涉案作品的类型、侵权的事实、情节、使用方式、使用时间等因素酌情提高。另外，人民法院在判决不停止侵害时，应该有权根据案情适用合理的救济手段，包括赔礼道歉、消除影响等。