文丨天元律师事务所   陈卓 郑烨烨
《证券法》第八十八条、《证券公司融资融券业务管理办法》第十二条等规定了证券公司开展融资融券业务的投资者适当性义务，《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干具体问题》(2015年12月24日)亦强调“告知说明义务是适当性义务的核心”，《全国法院民商事审判工作会议纪要》(下称《九民纪要》)也将告知说明义务作为适当性义务组成部分。鉴于适当性义务采取过错推定及举证责任倒置，因此，融资融券交易纠纷中，投资者最常见的主张之一即为证券公司未尽适当性义务。
对此，证券公司应首先尽可能提交规范的基础材料，如开户时了解客户信息、进行风险测评、风险揭示的文件、视频等。在提供前述材料基础上，或者部分材料因开户时间久远等造成举证困难时，证券公司还可考虑从以下角度收集材料或提出抗辩。
  
投资者既往投资经验等风险识别能力证明材料。告知说明义务采取主观标准，根据《九民纪要》第78条，如能举证证明，投资者具有丰富投资经验，或从其受教育程度等，能够得出其具有融资融券风险识别能力的，证券公司是否进行风险揭示不影响其投资决定，亦不影响投资者自行承担损失。例如：该投资者开立证券账户及首次交易的时间是否较早，是否在其他证券公司从事过融资融券交易或其他杠杆类投资，是否曾具有证券等金融行业从业资格或任职经历，是否属于专业投资者。
  
司法实践的诸多案例中，法院也将投资者“多次购买相关理财产品”“具有高风险理财产品投资经验”“多年从事证券交易”作为金融机构免责或者减轻责任的重要理由之一。但法院也可能关注相关经验对融资融券是否具有迁移性，部分案例中尽管投资者是审理金融案件的法官，但法院也未免除金融机构在履行适当性义务的过错责任。
  
《证券经营机构投资者适当性管理实施指引(试行)》中规定了证券公司认定专业投资者的流程，并要求作出《专业投资者告知及确认书》。但如未履行该流程，也不等于无法在诉讼或仲裁中主张其构成专业投资者。司法实践中，对于专业投资者的认定具有实质化倾向，即法院及仲裁庭都可能更关注事实上投资者的风险识别能力是否适应特定产品，不必然以金融机构履行认定程序为前提。
  
替代性风险承受能力证明材料。除开户风险测评外，如果该投资者曾就风险更高或与融资融券具有同等风险的产品进行过风险测评，此类测评结果也能一定程度上反映投资者对于融资融券的风险承受能力。
  
《关于加强证券经纪业务管理的规定》要求，初次风险承受能力评估后至少每两年根据投资者投资情况等进行一次后续评估，因此，后续每两年对投资者进行的风险承受能力评估文件，也可以一定程度上说明其风险承受能力，并证明证券公司履行适当性义务的情况。
  
通过履行行为证明投资者了解业务规则。如投资者开户后，已进行了大量融资融券交易操作，甚至可能曾在跌破补仓维持担保比例的情况下，以增加担保物等方式提高或维持担保比例，则从其履行融资融券合同的行为，也可反映出投资者对于融资融券交易规则的知悉情况。如(2020)苏01民终8109号案中，法院即特别强调了投资者开设融资融券账户多年，且一直由本人操作，并将其作为论证证券公司不存在违反适当性义务的理由之一。
  
投资者恶意欺骗情况下的责任豁免。《九民纪要》第78条还规定，因金融消费者故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因导致购买产品或接受服务不适当，卖方机构可以请求免除相应责任。因此，对于具有主观恶意、故意提供虚假信息或欺骗证券公司的投资者，如为从事非法炒股而故意以虚假信息开立信用账户的投资者，证券公司也可根据具体情况主张相应范围的责任豁免。
  
适当性义务是融资融券交易纠纷中最为常见的争议之一，并可能与强制平仓、合约展期等其他具体问题结合，衍生出诸如对于合约展期证券公司是否具有特殊的适当性义务等不同争议。但无论具体争议为何，其核心始终是对证券公司和投资者注意义务的分配问题。当然，尽管证券公司可以提出前述抗辩，但业务行为本身是否满足必要的合规要求仍是开展业务及应诉答辩的基本前提。