文丨天元律师事务所   高文杰   徐雪
前言
2022年6月30日，欧盟议会与欧盟理事会就欧盟委员会（下称“欧委会”）发布的《针对扭曲内部市场的外国政府补贴的条例草案》（Proposal on Foreign Subsidies Distorting the Internal Market）（下文称“《条例草案》”）达成临时政治协议，进一步推进《条例草案》的立法进程。近年，欧委会开始关注赴欧经营的外国企业接受外国政府补贴的情况，认为无限制的外国政府补贴流入在欧经营的第三国企业会产生该等企业以不合理优势在投标中中标、核心技术流向第三国、欧盟本土企业竞争力下降等扭曲欧盟内部市场的负面影响。2020年以来，欧委会先后发布《白皮书》、《影响研究报告》，并基于上述文件拟定《条例草案》，以规制受外国政府补贴的企业在欧盟成员国内实施投资并购、公共采购等经济活动中对欧盟内市场产生扭曲影响的情形。
《条例草案》设立新的审查制度，赋权欧委会对相关外国补贴进行调查和审查，并对在欧投资并购或公共采购投标的外企附加额外的申报义务。调查或审查后，可能做出项目终止或附条件许可的等决定。《条例草案》的生效与适用对在欧投资中企及有意赴欧中企将产生深刻影响，本文将基于《条例草案》内容及相关实践经验，对企业提出建议。
  一、《条例草案》所调整的范围
《条例草案》围绕“对欧盟市场产生扭曲效果的外国政府补贴”展开，规定了调查上述补贴和纠正该种扭曲的规则和程序。本章将对《条例草案》核心概念进行剖析，以助进一步厘清《条例草案》制度架构。
（一）何为“外国政府补贴”
《条例草案》规定的外国政府补贴是指第三国提供财政补贴，使在欧盟市场从事经济活动的第三国企业获得利益。所谓的第三国企业是指在法律或事实上受益的某个或某些企业或行业。
外国政府补贴主要包括四个构成要件：第一，补贴主体为非欧盟成员国的第三国；第二，补贴性质为财政资助；第三，补贴会对欧盟市场从事经济活动的企业提供一定利益；第四，该种利益限于特定企业或行业。
相较于一般意义上的“外国政府补贴”，《条例草案》对“外国政府补贴”进行扩大解释，包括：
对补贴主体的扩大解释。提供补贴主体不仅包括中央政府和各级政府机关，若补贴由第三国的公共实体或私人实体发放，且提供该等补贴的行为可归因于第三国中央或各级政府，则依旧在《条例草案》的规制范围之内。《条例草案》另指出“可归因性”应当考虑到发放补贴实体的特点、实体经营地的国家法律和经济环境、政府对于经济的影响因素等要素。
对财政资助的扩大解释。《条例草案》所规制的政府财政资助包含多种形式，主要包括三类：第一，资金或负债的转移，包括资本注入、赠款、贷款、贷款担保、财政奖励、弥补经营亏损、补偿公共机构的财政负担、债务豁免、债转股或债务的重新安排；第二，对本应征收的税务的豁免；第三，政府提供货物或服务、政府采购货物或服务。
（二）何为“产生扭曲效果”
《条例草案》规定，若外国政府可能改善有关企业在欧盟市场中的竞争地位，且实际上或潜在对欧盟市场的竞争环境产生不利影响，则应当认为“产生扭曲效果”，具体应结合如下五个标准一案一议：1）补贴的金额，2）补贴的性质，3）经营者及市场的状况，4）经营者在欧盟市场内的经济活动水平，5）补贴的目的、条件及在欧盟市场的使用情况。
《条例草案》另通过正面和负面示例的方式进一步规定“产生扭曲效果”的范围。其中，《条例草案》列举为救助中短期濒临破产的企业而提供的补贴、无额度限制或期限限制的担保、直接促成特定并购交易的补贴、针对公共采购，使企业能够在投标中获得不合理优势的补贴为最可能带来扭曲效果的情形；而若一项外国政府补贴连续3个财政年度总金额低于500万欧元，则《条例草案》认为该等补贴不太可能产生扭曲效果。
二、《条例草案》所规定的审查制度及后果
《条例草案》共构建三套新的审查制度：针对所有可能扭曲欧盟内部市场的外国补贴的事后调查、对受外国政府补贴的并购交易的提前申报制、对接受外国补贴企业在公共采购中投标行为的提前申报制。
（一）针对所有可能扭曲欧盟内部市场的外国补贴进行事后调查

相较于事前申报制度，该项制度为一般性、事后兜底性制度。如上图示，调查主要包括两个阶段，第一阶段系由欧委会主动提起的初步审查，若审查后未发现存在扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会将终止审查；反之将进一步做出启动深入调查的裁定。
在两个阶段中，相关企业均需配合欧委会要求在规定时间内提交一切必要的材料，同时按需配合欧委会入场调查，调查形式包括：进入相关企业的处所实地考察、检查账簿或业务记录并索取副本、就调查内容采访工作人员、查封经营场地或账簿等。若企业未能按要求提供有关信息或通过各种方式阻碍欧委会调查，将会面临一定额度的罚款，具体如下：

在深入调查后，欧委会会根据情况做出三种裁定：
●1)   若未发现存在扭曲欧盟市场的外国补贴情况，则做出无异议裁定；
●2)   若确定存在扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会可以做出附补救措施的裁定；或
●3)   由企业提出承诺，适当且有效的纠正该等扭曲，欧委会审核通过后，做出附承诺的裁定。具体补救措施或承诺包括如下几种：
a)   公平和非歧视地开放基于外国政府补贴获得或由外国政府补贴支持的基础设施；
b)   减少产能或缩小市场占有率；
c)   禁止特定投资；
d)   公平、合理、无歧视地许可在外国政府补贴支持下收购或开发的资产；
e)   公开研究和发展成果；
f)   剥离某些资产；
g)   撤销并购；
h)   偿还外国补贴并支付利息。
若企业未遵守自身做出的承诺或未遵守补救措施的决定，将面临不超过有关企业上一营业年度营业额总额的10%的罚款处罚，延期付款则须缴付不超过上一营业年度平均每日总营业额的5%的日罚款。
（二）对受外国政府补贴的并购交易的提前申报制

《条例草案》给在欧盟市场进行并购交易的第三国企业施加事前申报义务，即在欧盟市场进行并购交易之前，向欧委会申报并说明在并购完成前三个日历年内所接受的外国政府补贴情况，获欧委会批准后才可交割。
附申报义务企业须同时满足两个标准：
●a)   有关企业营收标准：被收购的目标企业，或者合同交易中的至少一方，或新设合营企业交易中合营企业本身或合营企业的母公司之一在欧盟设立，且该实体上一财年在欧盟内集团营业总额至少为5亿欧元；
●b)   外国补贴数额标准：在过去3个日历年内，参与交易一方，或在新设合营企业交易中，合营企业与其母公司，获得累计超过5000万欧元的外国政府补贴。
值得注意的是，上述营收或补贴总额计算会追溯至最终控制人，也即为最终控制人单独或共同控制的所有实体的营业额/外国政府补贴总额。若有关企业未能履行申报义务，欧委会有权强制要求有关企业进行申报。
在深入调查后，欧委会会根据情况做出三种裁定：

1） 若未发现存在扭曲欧盟市场的外国补贴情况，则做出无异议裁定；

2） 若确定存在扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会则可以做出禁止并购的裁定；或

3） 由企业提出承诺，适当且有效的纠正该等扭曲，欧委会审核通过后，做出附承诺的裁定。
若未依法申报并购、未获批准前实施并购或实施被禁止的并购交易，则在交易被叫停之外，还将面临最高为有关企业上一营业年度营业总额的10%的罚款。
（三）对受外国补贴企业在公共采购中投标行为的提前申报制

在欧进行公共采购投标的第三国企业同样负有提前申报义务，若公共采购项目价值达到2.5亿欧元，则参与该等项目投标的第三国企业需申报其在过去三个日历年内的获得的外国政府补贴情况，获得欧委会批准后方可授予公共采购合同。
在深入调查后，欧委会会根据情况做出三种裁定：

1） 若未发现存在扭曲欧盟市场的外国补贴情况，则做出无异议裁定；

2） 若确定存在扭曲欧盟市场的外国补贴，欧委会则可以做出禁止授予合同的裁定；或

3） 由企业提出承诺，适当且有效的纠正该等扭曲，欧委会审核通过后，做出附承诺的裁定。
如同并购交易的提前申报制，若有关企业在公共采购过程中未申报外国政府补贴，则将面临最高为有关企业上一营业年度营业总额的10%的罚款。
三、《条例草案》的适用和影响
目前，《条例草案》尚未经欧盟议会与欧盟理事会正式通过。若审议通过，正式版《条例》将在《欧洲联盟公报》公布，公布之日起第20日生效，并且自生效之日起6个月内开始适用。
若《条例草案》通过，欧委会将有权审查条例适用之日起前10年内的外国政府补贴，和用于投资并购或公共采购中的条例适用之日起前3年内外国政府补贴；但适用之日前已结束的并购交易和已启动的公共采购程序，不适用该条例。
如同美国双反调查，欧盟反外国政府补贴制度或将成为有关企业，包括某一行业，比如芯片行业，又一需要应对的贸易调查措施，也将成为我国企业赴欧投资并购、参加公共采购的必经前置程序。建议有关企业和行业提前熟悉制度内容，在条例正式通过后，根据需求聘请专业律师积极谨慎应对调查、妥善准备申报材料，避免不必要的经济损失。我们也将持续跟进《条例草案》的立法动向，及时分享经验成果，为中国企业和行业走出去提供专业服务。
注：本文内容均来自于《条例草案》法条原文，参见
https://competition-policy.ec.europa.eu/system/files/2021-06/foreign_subsidies_proposal_for_regulation.pdf。