文丨天元律师事务所   陈卓 王昊
在工业设施建设领域，由于资金投入大、建设和运营周期长、技术要求高等原因，BOT模式(建造–运营–移交业主)得以推广。但基于同样原因，工业设施BOT模式也容易产生法律纠纷，且争议标的金额往往较大，所涉事实和法律问题也较为复杂。因此，笔者基于相关法律实务经验，梳理、总结了以下工业设施BOT模式中建设方的法律风险防范要点。
与业主明确约定任务分工、保证事项和责任边界，并做好证据保存。工业设施领域的BOT项目，多为业主主要工业设施提供基础原料、能源，或对产出的污染物进行回收、净化等环保处理，一般选址在业主厂区内或厂区周边。项目的部分生产原料及所需的水、电、气等，常由业主提供，流程中的产出物也常由业主收购回用。
因此，建设方应与业主明确约定项目建设、运营、移交过程中二者的任务分工、保证事项和责任边界，包括但不限于：项目启动所需的立项、环评、用地等行政审批，由哪一主体负责落实；项目建设过程中业主应就施工人员、材料、设备的出入、食宿、储运等哪些事项提供必要便利；项目运营过程中由业主提供的生产原料和水、电、气等物质，以及由业主收购回用的项目产出物应符合何等数量、质量、定价和未达标补偿标准；业主和建设方间进行管理、维护的责任边界；项目移交阶段相关设施应符合何等状态或使用标准等。
而在合同履行过程中，建设方对于自己妥善履行的自身义务，以及业主未妥善尽到的承诺，均应做好证据保存工作。例如就项目竣工验收、性能考核等重要节点妥善签署相应证明，就项目建设、运营中重要事宜及时向业主发送业务联络函，做好业主提供的生产原料和水、电、气等物质及产出品的数量、质量等信息的运行记录并和业主及时核对确认等。
对设计方、施工方和设备、技术供应方提出不低于自身对业主承诺的工期、性能参数要求。BOT建设方在开展建设的过程中，可能会聘请专门的设计方、施工方，也可能从其他供应方处采购部分所需设备和技术。
故而，建设方应确保，对设计方、施工方和设备、技术供应方提出不低于自身对业主承诺的工期、性能参数要求，避免因前述主体原因，造成建设方对业主产生违约。特别是需要注意业主对未来项目移交节点提出的使用标准是否在设计方、施工方和供应方当前履行层面能够达标。
建设方还可以考虑，将自身对业主可能承担的违约责任、法律后果向前述主体在缔约过程中予以充分披露，以避免因建设方对业主可能承担的违约责任超过了前述主体的合理预见范畴，而无法向前述主体全额追索因其违约造成的建设方对业主承担的违约责任。
与业主明确、周严约定项目提前终止后的处置方式和损失赔偿计算方式、依据。笔者注意到，工业设施BOT模式相关的纠纷案件中，因各种原因导致项目提前终止而引发的建设方向业主主张损失赔偿的案件比重较大。
对此，建设方应注意，对于项目提前终止后的处置方式和非因自身违约导致项目提前终止情形下的损失赔偿计算方式、依据，应予以明确、周严的约定，包括但不限于：明确约定提前终止情形下业主是否有义务收购项目设施及收购对价的计算方式；如建设方拟采用融资租赁、贷款等方式进行部分融资，该融资成本宜向业主披露，并明确约定为建设方的项目成本；对于日常运营收益、运营成本的组成和计算依据，应明确约定和妥善记录，如部分产出物由建设方外销时，相关产出物带来的项目收益也宜向业主披露，并明确约定为建设方的项目收益。
特别需要注意的是，在当前关注节能减排的政策背景下，对于政府产能指标限缩、环保标准上调等原因导致的项目提前终止，建设方和业主应明确约定该等情形是否属于情势变更或不可抗力，并明确约定该等情形下业主对建设方的补偿计算方式或者损失分担方式。
综上，由于工业设施BOT模式发生纠纷时，建设方往往已投入大量资金而尚未收回成本，项目本身如无业主配合亦难以独立运营和产生收益，故已处于十分被动的状态。因此，建设方有必要在项目缔约和履行过程中，充分关注相关法律风险，严谨提前约定相关事宜，妥善保存履约证据，及时采取减损和维权措施，避免遭受法律和经济上的不利结果。