文丨天元知产团队
本期概览
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市场监管总局就反不正当竞争法修订草案征求意见，聚焦数字经济反不正当竞争规则，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为作出详细规定，并新增损害公平交易行为、恶意交易等不正当竞争类型。
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农业农村部就《植物新品种保护条例》修订公开征求意见，自1997年颁布实施以来首次就该条例进行全面修订。征求意见稿全面衔接落实新修改种子法，打通植物新品种权创造、运用、保护、管理和服务全链条，更大力度加强植物新品种权保护，提升种业知识产权保护水平。
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最高人民法院举办人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法新闻发布会，发布加强反垄断和反不正当竞争十大典型案例，涉及线上线下各领域，涵盖市场混淆、商业诋毁、互联网不正当竞争等多种案件类型，回应社会关切，维护消费者合法权益，关注商业秘密特别是技术秘密的保护。
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诺基亚与OPPO全球专利战，近日英国高等法院裁定OPPO侵犯诺基亚的一项实施专利。双方正在就3G、4G和5G移动标准的多项专利展开全球诉讼。此前双方针对标准必要专利许可费率的管辖问题在英国和中国法院展开争夺，两国最高法院均裁定对案涉标准必要专利的全球许可费率享有管辖权。
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南京中院在一起涉及投标软件的著作权侵权案件中支持了被告的GPL抗辩，认定涉案软件的主程序部分受GPL协议约束，原告拒绝提供相应的源代码构成违约，对原GPL开源代码的继续使用系无权使用，就主程序部分无权提起软件著作权侵权之诉。而预览程序与主程序彼此独立，不是涉案GPL开源代码的衍生作品，不受GPL协议的约束。被诉侵权软件与原告涉案软件的预览程序部分实质性相似，被告构成侵权。
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四川高院对《红灯记Ⅱ》改编侵权纠纷案二审宣判，认定被告为了拍摄电视剧《红灯记Ⅱ》，依法取得合作作品部分著作权人的许可，并在多次与其他合作作者协商涉案作品的著作权许可使用事宜未果后，通过刊登公告告知拟将涉案作品许可转让的内容，征询其对著作权许可转让使用的意见，可以视为协商行为，已尽到合理注意义务，其改编使用行为不构成侵权。
法律与政策
一、市场监管总局就反不正当竞争法修订草案征求意见
为了营造公平竞争的市场环境，维护经营者、消费者的合法权益和社会公共利益，切实解决监管实践中的突出问题，加快完善反不正当竞争法律制度，市场监管总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》，并于11月22日向社会公开征求意见。征求意见稿修订的主要内容包括：
（一）完善数字经济反不正当竞争规则，规范治理新经济、新业态、新模式发展中出现的扰乱竞争秩序的行为。修订草案结合数字经济领域竞争行为的特点，针对数据获取和使用中的不正当竞争行为、利用算法实施的不正当竞争行为，以及阻碍开放共享等网络新型不正当竞争行为作出详细规定。同时，考虑到数字经济领域不正当竞争行为认定的复杂性，规定了判断是否构成不正当竞争行为的考量因素，增强制度的可预期性和执法的规范性。此外，还规定了平台经营者加强竞争合规管理的责任，推动反不正当竞争的社会共治。
（二）针对监管执法实践中存在的突出问题，对现有不正当竞争行为的表现形式进行补充完善。一是完善商业混淆条款，结合执法实践需要，补充构成商业混淆的标识类型，增加自媒体名称、应用软件名称等；将销售混淆商品，以及为实施混淆行为提供便利条件的行为纳入规制范围，并区分主观故意，设定相应的法律责任。二是在商业贿赂条款中，对受贿行为作出禁止性规定。三是细化虚假宣传条款，对商业宣传的行为类型作出描述，为执法实践中区分商业宣传与广告提供参考；加大对组织帮助虚假宣传行为的打击力度，明确禁止通过组织虚假交易、虚构评价等方式帮助其他经营者进行虚假宣传。四是加强商业秘密保护，规定国家推动建立健全商业秘密自我保护、行政保护、司法保护一体的商业秘密保护体系。五是将指使他人实施商业诋毁的行为纳入规制范围。
（三）填补法律空白，新增不正当竞争行为的类型。一是新增损害公平交易行为，强化对中小市场主体合法权益的保护。考虑到当前监管实践中，具有相对优势地位的市场主体，为了获取非法利益或者不当扩大竞争优势，对交易相对方，特别是中小企业等市场主体、平台内经营者的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，造成中小企业创业难、经营难，严重扰乱了市场公平竞争秩序，阻碍创业创新。草案对目前较为典型的损害公平交易行为进行类型化，列举了“二选一”、强制搭售等六类行为，并在附则中对如何判断“相对优势地位”作出指引。二是新增恶意交易行为，针对故意实施恶意交易，触发其他经营者受到相关规则惩戒，从而妨碍、破坏其他经营者正常经营的行为进行归纳列举，予以禁止。
（四）按照强化反不正当竞争的要求，完善法律责任。一是对损害公平交易、实施恶意交易，以及新型网络不正当竞争行为等新增违法行为设定了相应的处罚。二是增设了部分违法行为的法律责任，对知道或者应当知道他人实施混淆行为，仍销售混淆商品，或者故意为实施混淆行为提供便利条件，帮助他人实施混淆行为的，设定了行政处罚；对商业贿赂中收受贿赂的行为增加了处罚等。三是科学调整违法行为的处罚额度。根据执法实践需要，为确保过罚相当，降低了虚假宣传的处罚下限；同时，对实施损害公平交易及网络不正当竞争行为，情节特别严重，性质特别恶劣，严重损害公平竞争秩序或者社会公共利益的，进一步加大打击力度。
来源：国家市场监督管理总局[1]
二、农业农村部就《植物新品种保护条例（修订征求意见稿）》公开征求意见
为贯彻落实中央种业振兴行动部署和新修改种子法有关要求，进一步加大种业知识产权保护力度，激励种业原始创新，农业农村部牵头对原植物新品种保护条例进行修订，形成《中华人民共和国植物新品种保护条例（修订征求意见稿）》（以下称“征求意见稿”），并于11月21日向社会公开征求意见。这是自1997年《植物新品种保护条例》颁布实施以来首次进行全面修订。修订的主要内容包括：
对实质性派生品种（EDV）制度实施步骤和办法作出规定。与种子法第二十八条衔接，征求意见稿规定由国务院农业农村、林业草原主管部门以名录形式发布 EDV 实施范围、发布 EDV判定指南、明确鉴定机构条件和能力、成立专家委员会提供专业咨询。
扩大保护范围及保护环节。与种子法保持一致，征求意见稿将保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到收获材料，将保护环节由生产、繁殖、销售三个环节扩展到生产、繁殖、为繁殖进行的种子处理、许诺销售、销售、进口、出口、储存等八个环节。
延长保护期限。征求意见稿对品种权保护期限适当延长，木本、藤本植物由 20 年延长到 25 年，其他植物由 15 年延长到 20年。
完善侵权假冒案件处理措施。与种子法相衔接，征求意见稿提高了对侵害植物新品种权行为的罚款数额；规定了县级以上人民政府农业农村、林业草原主管部门可以采取五种措施，查处品种权侵权案件和假冒授权品种案件；增加了侵权人合法来源抗辩条款，与《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）》相衔接，切实保护种子市场正常交易。
明确权利恢复的情形。征求意见稿增加了当事人因不可抗力因素，或者有正当理由而超出规定期限导致其权利丧失的情形下请求恢复其权利的条款，同时还增加了当事人请求延长规定期限的有关内容。
来源：农业农村部[2]
热点与动态
一、最高院发布加强反垄断和反不正当竞争十大典型案例
11月17日，最高人民法院举办人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法新闻发布会，最高人民法院民三庭庭长林广海发布了人民法院加强反垄断和反不正当竞争司法有关情况。2013年至2022年6月，全国法院审结垄断一审民事案件916件，审结不正当竞争一审民事案件32075件，为营造公平竞争的法治环境提供了有力司法保障。
会上，最高人民法院知识产权法庭副庭长郃中林发布了人民法院反垄断和反不正当竞争典型案例并作简要介绍。其中，10件反不正当竞争典型案例主要体现了以下3个特点：
一是加大司法保护力度，维护市场公平竞争。随着市场经济发展和市场主体间竞争日益激烈，各类不正当竞争行为不断增多并向线上延伸，对公平竞争市场秩序带来新的冲击。人民法院积极回应时代需求，坚持“规范与发展并重”，不断完善新型不正当竞争行为的认定标准。本次公布的不正当竞争典型案例广泛涉及线上线下各领域，涵盖市场混淆、商业诋毁、互联网不正当竞争等多种案件类型，充分体现了人民法院积极服务经济社会高质量发展、助推法治化营商环境建设的坚定决心。
二是回应社会关切，维护消费者合法权益。虽然反不正当竞争案件体量不大，但经济社会发展过程中的一些热点问题，往往最先反映在反不正当竞争领域，案件审理结果直接影响消费者利益、行业布局甚至产业政策调整，社会关注度普遍较高。本次公布的微信抽奖不正当竞争案、主播“陪伴式”直播奥运赛事节目等不正当竞争案，与广大消费者的利益息息相关。人民法院通过及时妥善处理上述不正当竞争案件，及时回应社会关切，在充分保护权利人合法权益的同时也有效维护消费者合法权益，以司法裁判助力形成诚实信用、公平有序的市场环境。
三是强化商业秘密司法保护，统一法律适用标准。商业秘密特别是技术秘密的保护一直受到社会广泛关注。近年来，人民法院正确实施反不正当竞争法，及时发布商业秘密司法解释，针对商业秘密纠纷案件存在的举证难、保密难等问题，合理确定当事人的举证责任，有效遏制侵害商业秘密行为。本次公布的“胍基乙酸”侵害技术秘密纠纷案，明确了即使合同约定的保密期限届满交易相对人仍负有法定的保密义务，对于倡导诚实信用原则、加大商业秘密保护力度具有典型意义。“芯片量产测试系统”侵害技术秘密行为保全措施案，则是人民法院首次在案件发回重审的同时裁定采取行为保全措施，体现了人民法院切实加强知识产权司法保护的积极探索。
来源：最高人民法院[3]
二、诺基亚与OPPO专利战进展：英国高等法院裁定OPPO侵犯诺基亚的一项实施专利
近日，英国高等法院裁定OPPO侵犯了诺基亚的一项有效实施专利（案件ID: HP-2021-000023）。主审法官理Richard Meade裁定，诺基亚的专利EP 37 16 560有效，OPPO和一加的手机侵犯了该专利，该专利涵盖无线电发射机中传输信号的处理。OPPO是否会上诉还有待观察。下一阶段是关于费用的听证会，法院决定是否批准禁令。针对该专利，诺基亚还在德国还提起了对OPPO的侵权指控，杜塞尔多夫地区法院将于11月17日审理该案件。
此前，11月1日，英国最高法院针对OPPO与诺基亚的管辖权上诉一案（案号：UKSC 2022/0130）作出裁定，拒绝批准OPPO的上诉申请。在最高法院作出最新决定之前，高等法院和上诉法院都作出裁定，英国法院对诺基亚与OPPO之间的案件拥有管辖权。
目前，双方正在就3G、4G和5G移动标准的多项专利展开全球诉讼，在英国的诉讼程序中，管辖权争议涉及三个欧洲专利EP 20 70 217、EP 20 87 626和EP 29 81 103的英国部分。后一项专利也是德国争议的一部分。
2018年7月1日至2021年6月30日间，OPPO获得了诺基亚的授权。在没有达成新的授权协议的情况下，2021年7月1日，诺基亚向英国高等法院起诉OPPO和一加品牌的移动设备侵犯了其专利（包括标准必要专利和非标准必要专利）。
作为回应，OPPO向重庆市第一中级人民法院提交了一份诉讼，要求中国法院为诺基亚的产品组合确定全球FRAND许可费。在英国，OPPO要求暂停诉讼程序，等待中国法院的裁决。英国高等法院于2021年11月驳回了该申请（案件ID: HP-2021-000022），上诉法院（案件ID: CA-2021-003304）维持了这一决定。
2022年9月7日，最高人民法院知识产权法庭就OPPO诉诺基亚全球许可费争议作出管辖权终审裁定，驳回诺基亚的上诉请求，维持了重庆市第一中级人民法院作出的一审裁定，确认中国法院对确定案涉SEP全球许可费具有管辖权。
来源：知产财经[4]
典型案例精选
一、南京中院在一起计算机软件著作权侵权案件中支持被告的GPL抗辩主张
基本案情
原告南京未来高新技术有限公司（以下称“未来公司”）系“未来网上投标文件制作工具软件”著作权人。原告于2015年4月1日与南京市公共资源交易中心签署协议，约定将上述计算机软件置于其官方网站供用户下载使用，每次下载使用费为100元整。2017年4月，原告在南京市公共资源交易中心网站发现被告云蜻蜓公司发布的“云蜻蜓软件-投标文件制作工具”软件在功能及实现上与原告软件存在高度近似，经对比，被告云蜻蜓公司提供下载的上述软件内部函数与原告软件完全一致。原告遂向南京市中级人民法院提起诉讼，南京市中级人民法院于2020年12月28日作出了（2018）苏01民初2523号民事判决，判令云蜻蜓公司、刘某某立即停止侵害并连带赔偿原告经济损失及维权开支。最高人民法院二审维持原判。
终审判决生效后，原告发现被告云蜻蜓公司仍然在南京市公共资源交易中心网站提供“南京工程版投标工具”软件使用下载并收取费用，经下载该软件与原告享有著作权的软件比对，被诉侵权软件在功能及实现上与原告软件仍构成实质性相似。原告认为，二被告在原告提起诉讼后仍持续实施侵权行为，侵权获利并导致原告受损巨大，情节非常严重，应当承担惩罚性赔偿责任。
被告云蜻蜓公司认为，原告未来公司软件中包括GPL声明，采用GPL 2.0许可证，整体上受GPLV2协议的约束；即使认定原被告软件构成局部的实质性相似，那么未来公司与云蜻蜓公司之间存在GPL协议且仍然合法有效，未来公司无权直接提起软件著作权侵权之诉；本案立案之后，云蜻蜓公司已经停止分发行为，不存在侵权行为；即使认为原被告之间的GPL协议关系不再存在并认为被告无权自由使用原告软件，原告自身也是非法的，其非法利益和违反诚信原则之行为不应受到保护和支持。
裁判理由
本案中，法院要求原告针对涉案投标软件梳理出了涉案软件处理流程图和使用编程工具导出函数调用关系图，以确定原告自有代码与GPL开源代码的交互方式，并结合GPL开源代码的作用进行综合判断。原告涉案投标软件主要包含主程序和预览工具，分别进行评述。关于被告对于主程序部分的GPL抗辩是否成立，南京中院认为：
第一，虽然主程序中的主文件RibbonMainForm.cs仅调用1次FutureZR.cs中的CompressZip（）不知道这里的空括号是不是正常的函数，主程序与CompressZip（）函数之间数据结构传递关系亦较为简单，但是在主程序与涉案GPL开源代码存在函数调用关系的情况，涉案GPL开源代码实现的压缩功能系投标文件上传前不可或缺的功能，因此，主程序系涉案GPL开源代码的衍生作品，受GPL协议的约束。
第二，关于原告主张其涉案软件适用SharpZipLib开源代码中的例外声明，从而阻断GPL开源许可协议传染的主张。本院认为未来公司通过将自行编写的FutureZR.cs文件与SharpZipLib开源代码一同编译成FZR.dll，并由主程序对其进行调用的方式，不符合“例外声明”中“一个独立的模块是一个不从本库衍生或基于本库的模块”关于独立模块的约定，“例外声明”对其不适用，本院对原告的上述主张不予采信。
第三，原告涉案软件的主程序部分受GPL协议约束，因此原告必须公开源代码。原告未公开开源该部分软件源代码。审理期间经本院询问，原告表示不会在本案中公开开源涉案投标工具软件源代码。
第四，原告违反了GPLV2协议要求提供相应的源代码的义务，违反了GPL协议，构成违约，同时导致授权人与原告之间的授权自动解除，原告基于GPL协议获得的许可终止，原告对原GPL开源代码的继续使用系无权使用。原告起诉被告行为不当，构成侵权，但其自身首先应当规范使用开源代码，遵守开源协议，并证明自身权利的正当和合法，否则即会导致一个不当、不法的行为人指责另一个实施相同行为的不当、不法行为人的逻辑怪圈。法院如果基于原告的该权利认定其他行为人构成计算机软件侵权，即会保护原告未来公司的不当行为带来的利益，势必赋予其特殊法律地位和特别商事利益，不符合公平、诚信原则。
第五，原告向中国版权保护中心的登记计算机软件著作权时，提交了一份涉案软件不适用GPL协议的声明，原告作为专业的软件开发者，理应对开源协议负有更高的注意义务，通过技术手段解决GPL协议过于严格的问题。
第六，对原告未来公司违反GPL协议的行为给予侵权法上的保护，势必虚置GPL协议关于源代码持续开源的相关规定，对于通过GPL协议让源代码持续开源传播产生不利影响。
因此，针对原告涉案软件的主程序部分，法院对原告主张两被告构成著作权侵权的主张不予采纳，对其要求两被告承担相应的侵权责任的诉讼请求亦不予支持。
而对于预览程序，虽然其同主程序文件一同进行编译，但是预览程序文件连同不包含GPL开源代码的DLL文件，脱离主程序后在新目录下能够独立运行。主程序目录下删除预览程序文件后，主程序亦能独立运行。因此，预览程序不是涉案GPL开源代码的衍生作品，未被GPL开源代码传染，故不受GPL协议的约束。结合相似度认定情况、逐行比对报告中的被诉侵权软件中存在大量的直接抄袭等情况，法院认为被诉侵权软件与原告涉案软件的预览程序部分实质性相似，被告云蜻蜓公司构成侵权。考虑到故意侵权、重复侵权等情节，法院对原告在本案中适用惩罚性赔偿的主张予以支持，以被告云蜻蜓公司侵权获利的3倍即300万元确定赔偿额。
来源：（2021）苏01民初3229号民事判决书[5]
二、《红灯记Ⅱ》改编侵权纠纷案二审宣判
近日，四川省高级人民法院就上诉人沈鸿羽、沈飏、樊晓伟与被上诉人绵阳文化旅游集团有限公司（以下简称绵阳文旅）、济南元耕文化传媒有限公司（以下简称济南元耕）、山东天麦文化传播有限公司（以下简称山东天麦）及原审第三人鲁君、罗罡侵害作品改编权纠纷一案作出判决，驳回上诉，维持原判。
基本案情
涉案作品《自有后来人》系沈默君和罗国仕共同创作。沈默君于2009年8月20日去世，继承人有沈飏、沈鸿羽、沈琳，樊晓伟。罗国仕于2015年4月20日去世，继承人有鲁君、罗罡。2004年4月21日，山东天麦与沈默君和罗国仕签订《版权转让协议》取得了涉案作品使用权，转让期5年，自2004年6月26日至2009年6月26日，据此改编拍摄了第一版《红灯记》电视剧（以下简称《红灯记Ⅰ》）。
2017年2月23日，山东天麦与文著协签订了《版权代理协议》，向其预存10万元著作权使用费，委托文著协取得涉案作品的改编、摄制、发行权的授权相关事宜，合同有效期5年。原国家新闻出版广电总局对《版权代理协议》予以认可，并于2017年5月对电视剧《红灯记Ⅱ》予以备案公示。2018年1月10日，山东天麦与济南元耕签订《电视连续剧〈红灯记〉项目转让协议》，山东天麦将电视剧《红灯记Ⅱ》项目转让给济南元耕。2018年8月23日，济南元耕与鲁君、罗罡签订了《〈自有后来人〉文学剧本著作权许可使用合同》，许可济南元耕将涉案作品改编成电视剧作品，并公开发行播放，许可期限为一年，自2018年9月30日至2019年9月30日，作品使用费28万元。
罗国仕的继承人无法联系到合作作者沈默君的继承人，于2020年5月14日委托律师在《安徽日报》《中国商报》上刊登公告，告知将涉案作品的著作权许可给了济南元耕，包括改编权及由此产生的电视剧影视摄制、发行、放映等合法权利。2020年5月25日，济南元耕再次与鲁君、罗罡签订《〈自有后来人〉文学剧本著作权许可使用合同》，许可期限自2019年9月1日至2020年12月31日，作品使用费60万元，包括应支付给沈默君或其继承人的著作权许可使用费。济南元耕在与鲁君、罗罡沟通洽谈期间，也通过中间人与沈飏、沈鸿羽在微信上多次洽谈，但无结果。
裁判理由
四川高院认为，涉案作品属于不可分割的合作作品，作者去世后，其继承人对涉案作品依法享有继承权。因此，涉案作品的著作权应由合作作者的继承人协商一致行使。根据各方当事人在一、二审中的陈述以及查明的事实，济南元耕为取得涉案作品的改编权及对改编作品的使用权等，多次与沈默君的继承人沈飏、沈鸿羽协商或通过他人与其商谈涉案作品著作权许可使用的事宜，但双方未达成一致。
法院认为，涉案作品是一部红色经典，传播红色经典，有利于弘扬中华民族精神，培育爱国主义情怀。山东天麦、济南元耕为了拍摄电视剧《红灯记Ⅱ》，多次与沈飏、沈鸿羽等著作权人协商涉案作品的著作权许可使用事宜未果。济南元耕在受让取得电视连续剧《红灯记Ⅱ》项目后，与本案第三人鲁君、罗罡进行协商，鲁君、罗罡因无法与沈默君继承人沈飏、沈鸿羽等取得联系，通过刊登公告告知拟将涉案作品许可转让的内容，征询其对著作权许可转让使用的意见。沈飏、沈鸿羽、樊晓伟亦未举证证明鲁君、罗罡知晓其联系方式而未主动联系，故鲁君、罗罡的上述行为可以视为协商行为，并已尽到协商义务。
因沈飏、沈鸿羽等人未在约定期限内回复，鲁君、罗罡与济南元耕签订《著作权许可使用合同》，许可其对涉案作品进行改编使用，并认可其之前对涉案作品的改编使用行为，并不违反法律规定。沈飏、沈鸿羽等人无正当理由不能阻止鲁君、罗罡许可他人对涉案作品的正当使用。山东天麦、济南元耕在涉案作品的改编、使用过程中，依法取得合作作品部分著作权人的许可，并向著作权人支付了著作权许可使用费，已尽到合理注意义务，主观难谓过错。因此，山东天麦、济南元耕、绵阳文旅对涉案作品的改编使用行为不构成侵权。
来源：（2022）川知民终866号民事判决书[6]
注释：
[1]参见国家市场监督管理总局
https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/202211/t20221121_351812.html
[2]参见农业农村部
https://www.moa.gov.cn/govpublic/nybzzj1/202211/t20221122_6415911.htm
[3]参见最高人民法院
https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-324721.html
[4]参见知产财经
https://mp.weixin.qq.com/s/ZwsqEE8m0c0R4rW76bR-Kg
[5]参见知产宝
https://mp.weixin.qq.com/s/GiMWAdzbqg83OUlwdAQPrQ
[6]参见知产财经
https://mp.weixin.qq.com/s/k0BF5Vi0v113WAjK6VPhsg
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主编：孙彦 杨晓莉
本期编辑：武悦
天元知识产权团队，长期耕耘于知识产权法律服务领域，积累了丰富的专业经验、养成了可贵的职业素养，且深刻理解境内司法环境，是一支擅长处理各类型高难度、复杂案件的律师团队。团队由具有优良教育背景、扎实专业知识、丰富办案经验的优秀律师组成，团队律师具有法学、知识产权跨学科知识储备，具有专利代理从业经验。长期以来，天元知识产权团队凭借出色的专业实力和丰富的业务经验为众多国内外客户提供了大量优质专业法律服务，承办过大量有社会影响力的重大知识产权案件，赢得了客户的赞誉和尊敬。在知识产权各领域有多起案例因创新法律适用、更好维护权利人权益、推动司法规则完善而成为业界典型案例。
