2023年2月6日，欧盟发布了《外国政府补贴条例》（Foreign Subsidies Regulation，下称“FSR”）的配套《外国政府补贴实施条例（草案）》（Draft Implementing Regulation，下称“《实施条例》”），拟进一步明确外国政府补贴申报的开展方式和具体的资料提供要求。
除系列解读文章之二已深入分析的并购交易场景之外，就公共采购场景，《实施条例》也为有计划参与欧盟公共采购的企业提供了更多风险评估线索，作为FSR重点规制对象的中国企业应当予以充分关注。
本文为天元FSR系列解读文章之三，将结合欧盟在公共采购领域的立法背景，就FSR及其配套实施草案中触发申报的要点因素判断、申报所需提供的资料、申报流程及审查结果等内容进行介绍，并对中企应对方案提出初步建议。
一、欧盟公共采购活动对第三国企业的限制与长期关注
参考欧盟与公共采购有关的规定，“公共采购”是由政府等公权力单位作为采购方和招标人，与经营者签署公共合同（Public Contract）以采购工程、货物或服务的活动。实践中，“公共采购”中的“采购”（Procurement）并不限于获取到物权的“购买”行为，以给付公共资金为对价，通过租赁等其他方式获取工程、货物或服务利益的情况也在公共采购范围之内。由于公共采购往往带有政府采购的背景，其通常发生在电信、IT、能源、基建、公用事业、药品等公共领域。
事实上，欧盟执法机构对第三国企业[1]在公共采购活动中给与的“有色眼镜”对待由来已久。
在欧盟早年发布的第2014/23/EU号（即《特许经营指令》，Directive on the Award of Concession Contracts）、第2014/24/EU号（即《公共采购指令》，Directive on Public Procurement）以及第2014/25/EU号指令中（即《公共事业采购指令》，Directive on Procurement by Entities Operating in the Water, Energy, Transport and Postal Services Sectors），“成员国企业投标将被优先考虑”的原则得到确立，第三国企业参与供水、电力、供气供热、交通运输等公用事业部门中的公共采购投标受到显著限制。
2022年6月，欧盟又通过了《公共采购准入条例》（Public Procurement Access Regulations，又称International Procurement Instrument，IPI法案）。根据该法案，欧委会可在其认为第三国公共采购市场存在限制竞争措施的情况下，对第三国企业参与的大型项目投标作出按照一定百分比提高其投标报价[2]，甚至直接决定将其排除在特定公共采购活动之外等措施。
而在上述公共采购相关规则中，欧盟从未掩饰过对中企的针对性，例如IPI法案撰写人曾对外宣称，“我们希望给欧盟委员会提供一个能够对中国这样的国家施加压力的工具。”
在此基础上，欧盟又进一步加码，为公共采购活动增设了FSR申报要求，中企参与欧盟公共采购活动无疑将面临更为繁重的负担。
二、哪些涉欧公共采购可能涉及FSR申报/声明？
FSR要求，同时满足“项目预估价值标准”与“外国财务支持数额标准”即会触发事前申报义务；而对于未达申报标准的企业，同样有义务向招标人出具声明。完整要求可参考如下图示：
表1：FSR申报财务支持披露表
将所获财务支持的具体情况在表格中列出后，对于“极易引发市场扭曲效果”的外国财务支持，申报方还需进一步阐释对于这些外国财务支持，是否与公共采购项目存在联系及其原因，并提供以下问题的证明材料：
图2：公共采购中的申报流程
对于公共采购活动的FSR申报或声明，投标人可以在正式申报或声明前，向欧委会申请进行预沟通（pre-notification contacts），就申报中无法合理获取或没有提供必要的信息请求欧委会予以豁免。由于豁免仅得在预沟通阶段提出，投标人可以充分把握时机，在最大合理程度上争取减轻资料搜集和提供负担。
公共采购活动根据招标方的要求，可能分为“一步式”与“阶段式”两种，相应的申报流程也有一定差异。具体来说：
（一）一步式公共采购程序中的申报流程
一步式公共采购程序中，投标人仅需在投标的同时进行一次申报/声明，该申报/声明需连同投标书一同交给招标人，再由招标人转呈欧委会。欧委会正式开始审查后，将在20-30个工作日内完成初步审查；若其认为相关外国补贴可能对欧盟市场产生扭曲效果，则会作出深入审查的决定，整个审查期限不得超过110个工作日（特殊情况下可以延长20个工作日）。
（二）阶段式公共采购程序中的申报流程
阶段式公共采购程序中，投标人需进行两次申报/声明：在招标开始后，向招标人提交参与申请时，同时进行第一次申报/声明；如果投标人经过了初步筛选，进入投标下一阶段、准备提交最终投标书时，需要更新申报材料后进行第二次申报/声明。
对于阶段式公共采购程序，可能存在的一种情况是在投标申请阶段，因为项目招标可能尚处于较为初期，投标人仅以自身名义递交了投标申请，由于也没有进行分包的安排，或者拟提供工程的供应商不涉及第三国，因此基于对投标人集团接受的财务支持的梳理，认为未达FSR申报标准而仅需要向招标人进行声明。而在递交最终投标书阶段，投标人根据需要进一步引入了主要分包商，或者根据拟提供工程的需要确定了相关的主要供应商，而如计入前述分包商及供应商接受的财务支持数额，可能就达到FSR申报标准进而需要向招标人进行申报了。类似的也可能发生在招标要求发生更新或变更，导致项目参与方可能需要进行相应调整的情况。此时，如何快速、高效地对特别是项目参与方接受财务支持数额是否达到申报标准进行确认，以及组织各方就其所接受财务支持进行梳理和提供，很可能将直接决定投标人竞标成功与否。
在深入审查结束后，欧委会将根据相关外国补贴对欧盟市场的扭曲效果程度作出审查决定，可能作出的审查决定包括：
<span style="color: rgb(160, 160, 160); font-family: system-ui, -apple-system, BlinkMacSystemFont, " helvetica="" neue",="" "pingfang="" sc",="" "hiragino="" sans="" gb",="" "microsoft="" yahei="" ui",="" yahei",="" arial,="" sans-serif;="" font-size:="" 13px;="" letter-spacing:="" 0.544px;="" background-color:="" rgb(255,="" 255,="" 255);"="">表3：欧委会就FSR申报可能作出的审查决定
五、中企目前可以开展哪些准备工作？
FSR申报制度已随着欧盟《外国政府补贴条例》生效而正式建立，自2023年7月12日起的欧盟公共采购项目将需要关注是否可能触发FSR申报义务，相关申报义务也将于2023年10月12日起施行。
尽管第三国企业在欧盟参与公共采购活动方面已经居于较为被动的状态，FSR申报制度又创设了一项新的申报/声明义务，对于可能作为欧盟公共采购项目的投标人、供应商、分包商角色出现的中企而言，应当尽早开展或筹备进行如下工作：
1、将有关FSR申报/声明排查尽早加入到欧盟公共采购投标准备工作中。由于公共采购活动采取“或申报或声明”的FSR监管要求，投标人需要准确判断应当以何等方式（即是需要申报还是声明）准备所需文件。而该等判断如等到进行公共采购项目投标之时再进行，很可能会非常仓促，而且财务支持数额的梳理非常复杂，一旦方式选择错误，很可能会影响竞标进展，对企业在欧业务开展产生重大不利影响。为尽量避免这种情况发生，建议将FSR申报/声明排查尽早加入到欧盟公共采购投标准备工作中。
2、妥善评估和选择竞标“队友”，对财务支持的梳理和披露义务形成足够重视。由于FSR申报/声明是以竞标团队所接受的财务支持数额判断是否达到申报标准，当竞标团队中存在多家可能收到较多财务支持的企业时，例如，欧盟潜在基建项目中，投标人和主要供应商为不同集团的中企，可能需要特别注意竞标“队友”的选择，评估是否会触发FSR申报或在未达标准情况下高效组织进行声明，对财务支持相关材料的梳理和披露义务形成足够重视，并对招标人乃至欧委会可能提出的反对意见及应对方案制订充分预案。
3、如需进行FSR申报或声明，基于对企业接受财务支持情况及相关文件、材料的梳理，利用好预沟通机制，充分争取减轻资料提供负担。特别是未达标准需要作出声明的情况，以及在需要进行申报，但主要供应商和分包商的相关材料需要妥善组织提供的情况，能够多大程度上利用好预沟通机制，与招标人及欧委会做好豁免申请的准备和互动，对于减轻资料提供负担乃至促进竞标工作的推进都至关重要。
4、根据对FSR审批可能的风险预估情况，在竞标及授标条件实现等方面保留足够弹性。由于在欧委会认定相关外国政府补贴可能存在扭曲欧盟市场情况下，对申报或声明的审批或核实所需时间，以及最终审批通过条件均可能具有较大不确定性，投标人在制订竞标策略、对授标条件提出建议时，也需要充分考虑这方面因素，并在与招标人的沟通谈判中尽量保留弹性。
天元反垄断业务负责人
黄伟丨合伙人
hwei@tylaw.com.cn
黄伟律师，北京市天元律师事务所管理合伙人，兼任中华全国律师协会反垄断与反不正当竞争专业委员会副主任、秘书长，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员，国际商会竞争委员会首任中国专家。
黄伟律师已连续七年被《钱伯斯》评为中国“竞争法/反垄断领域”卓越律师，连续八年被《商法》评为“100位中国业务优秀律师”(The A List)，连续七年被《LEGALBAND》评为“反垄断与竞争法”领域第一梯队律师，被《ALB》评为“中国15佳诉讼律师”，被China Law & Practice（中国法律商务）评为中国竞争法年度杰出律师。
注释：
[1] 第三国企业系指未加入《政府采购协定》（Government Procurement Agreement，即GPA）或与欧盟缺乏相关互惠协议国家的企业。
[2] 即分数调整（score adjustment），又称反向价格优惠措施（a negative price preference），以投标人的投标价格为基础进行溢价（最多增加20%），用溢价后的价格与其他企业进行竞标。
往期链接
天元欧盟 FSR 系列一丨中企赴欧须知：欧盟《外国政府补贴条例》背景、要求和要点提示
天元欧盟 FSR 系列二丨欧盟《外国政府补贴条例》对中企涉欧并购交易的影响和应对建议
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