摘要
根据原《合同法》及其司法解释的规定，违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才认定为无效。但是，在九民纪要和《民法典》出台之后，金融监管对合同效力的影响力度逐渐加大。从近期趋势来看，不仅可以以违背公序良俗作为认定合同无效的理由，而且，可以将法律、行政法规的强制性规定向下延展至行政规章等监管文件，进而认为合同因违法而无效。
本文就金融监管对合同效力的影响所经历变化过程予以梳理，并就由此带来的挑战和可采取的应对措施进行分析、讨论。
近日，《法律适用》刊发了刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官）2023年1月10日在全国法院金融审判工作会议上的讲话。[1]刘贵祥专委在讲话中就金融审判理念、完善金融审判工作机制、金融监管规章在金融民商事审判中的适用等问题阐明了看法。其中，就金融监管规章在金融民商事审判中的适用，刘贵祥专委指出：“在民法典、金融行政法律、行政法规没有规定的情况下，人民法院审理金融民商事案件，原则上可以适用或参考金融监管规章的规定”，并就金融监管影响合同效力的方式、法律基础进行了说明。
实际上，从近年来的趋势来看，金融监管对合同效力的影响已经越来越大。对此种趋势，金融机构务必予以关注。
本文纲要
一、问题的提出
二、变化
第一个时期：《合同法》时期
第二个时期：九民纪要时期
第三个时期：后《民法典》时期
三、挑战
四、应对
一、问题的提出
在金融活动中，不管从事哪类业务，都不可避免地需要签署合同。合同效力对于交易意图是否可以得以有效实现具有至关重要的意义。
总结金融纠纷案例中关于合同效力的认定，通常来看，导致合同无效的有以下三种情形：
其一，通谋虚伪。通谋虚伪的合同无效属于相对无效。虚构行为虽然具有意思表示的完整要素，但并非当事人的真实意图，需要认定为无效；隐藏行为系当事人实际上意欲构建的法律关系，在符合法律规定的前提下可以产生法律效力。在金融活动中，通谋虚伪主要体现为各种名实不符的交易。从实际效果来看，虽然虚假行为可能被认定为无效，但是，只要隐藏行为的效力未被否定，金融机构的利益并未受到实质影响。例如，各类“收益权转让+回购”交易表面上体现为收益权的转让，但是，回购安排表明其真实意思表示系资金的借贷而非收益权买卖。在认定为借贷的情况下，金融机构的利益仍然可以得到保护。实际上，如果从金融机构的角度来看，收益权一般难以实现，认定为借贷反而对其更为有利。
其二，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《民法典》第153条第1款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”法律、行政法规是国家的基本秩序，合同一旦违反法律、行政法规的强制性规定，需要认定为无效。
其三，违背公序良俗的合同无效。《合同法》中的原规定为损害社会公共利益的合同无效。《民法典》第153条第2款规定：“违背公序良俗的民事法律行为无效。”不论是社会公共利益，还是公序良俗，都是边界模糊的概念。“公序良俗引致的是更为抽象的法律原则乃至法外道德，较之于违法无效规则更加抽象和具有不确定性。”[2]在签订合同时，当事人实际上难以判断和预先形成合理预期。裁判者基于违背公序良俗认定合同无效理应十分谨慎，并充分说理，否则难以服众。
违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效和违背公序良俗的合同无效属于绝对无效，合同视为自始不存在，各方返还因履行合同取得的财产或者进行折价补偿，有过错的一方赔偿对方由此所受到的损失。
随着金融业的不断发展，金融活动呈现出专业性强、复杂多变、交易频率高等特点。法律、行政法规大多以原则性条文规范行业内的一般规则，其修改需要经过复杂的程序，难以应对金融活动的快速变化。因此，金融监管部门根据行业情况出台的监管文件，在金融活动的规制方面发挥着越来越重要的作用。例如，就信托业而言，法律、行政法规层面仅涉及《信托法》、《银行业监督管理法》等。但是，从实际业务开展来看，信托产品设立、信托资金募集、信托资金运用等重要方面需要遵守大量的金融监管部门发布的规章、规范性文件。并且，在实际监管过程中，金融监管部门还可能采用监管口径等形式对规章、规范性文件进一步予以解释或者说明。
从国内外金融市场治理的历史情况来看，其发展过程中一直伴随着金融资本和监管力量的反复博弈。强监管已经深入到金融市场的方方面面，适者生存。为了在强监管的状态下谋求更大的市场空间，一些金融机构倾向于在灰色地带活动；也有一些金融机构选择利用不同金融监管部门的监管差异进行监管套利。从银行、保险、证券等金融机构涉及的资产管理业务来看，在资管新规[3]发布之前，通道、嵌套、资金池、期限错配、刚性兑付等情况就广泛存在并成为金融机构的生存与发展之“道”。尽管大多数资产管理交易并未直接违反法律和行政法规，但是，因其规避监管的特性，对金融安全、国家宏观政策造成了冲击，严重影响金融稳定。资管新规对此作出了一系列针对性的规定，努力扭转行业乱象，防范化解金融风险。
与此相伴随的是，金融监管对合同效力是否可以产生影响？这个问题涉及到合同自由、交易安全、金融秩序、宏观政策等方面的复杂利益博弈，争议十分激烈。从司法的角度来看，如果金融监管可以直接影响合同效力，不仅使交易安全难以保障，金融机构受到损失，而且金融机构背后的众多投资者的利益也将受到影响；如果金融监管与合同效力分离，那么，将出现行为违规但合同有效的情况，便利了各种无序金融创新。并且，一旦裁判者将违规行为涉及的合同认定为有效，也容易被金融机构作为典型案例进行分析，形成示范效应，进一步增强金融机构在灰色地带进行创新的勇气。由此，裁判者往往左右为难，心结难了。
在刘贵祥专委就金融审判的讲话中，刘贵祥专委明确指出要牢固树立金融治理协同理念，“金融司法与金融管理部门要在各方分工明确、职责清晰的基础上的通力合作、同向发力、良性互动、优势互补”；“通过完善协同机制，使金融审判的裁判规范与金融监管规范最大化保持协调一致，充分发挥金融法治‘固根本、稳预期、利长远’的功能作用”。[4]从讲话所体现的方向来看，金融审判中引入金融监管规范已成趋势。
二、变化
回顾历史，在《合同法》发布之后，金融监管对合同效力的影响可以大体分为三个时期。
第一个时期：《合同法》时期
从《合同法》第52条第（五）项来看，影响合同效力的规定范围限定于法律、行政法规中的强制性规定。[5]就此，合同法解释一指出，确认合同无效应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。[6]合同法解释二将“强制性规定”进一步限制为“效力性强制性规定”。[7]
在《合同法》时期，行政规章未被纳入影响合同效力的规定范围。金融监管部门发布通知、意见、指引等规范性文件效力级别低于行政规章，对合同效力更不应产生影响。在大量案例中，司法机关基于上述思路进行裁判，与监管规定冲突的合同得以认定有效。
例如，在该时期，对于资产管理产品管理人向投资者提供保本保收益承诺的合同和代持金融机构股权的合同，法院在相关案件中一般认定为有效。由此，金融机构因违规可能受到监管机构处罚，但是，所签署合同效力仍然可以得到保护，经济利益未受影响，极大地鼓励了金融机构的创新热情。
自2017年起，国家加强了对金融风险的管控力度，当年的全国金融工作会议将防控金融风险、服务实体经济作为核心议题。2018年发布的资管新规强调实行“穿透式监管”。随着金融监管理念从鼓励创新转向风险防控，司法机关在司法裁判中也开始调整思路。
典型案例为福建伟杰投资有限公司与福州天策实业有限公司关于代持保险公司股权案（（2017）最高法民终529号）。
在该案中，最高人民法院通过对《保险公司股权管理办法》中禁止代持保险公司股权规定的规范目的、内容实质以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析，认定违反作为规章的《保险公司股权管理办法》中禁止代持保险公司股权规定的行为在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果，同时，还将出现破坏国家金融管理秩序、损害包括众多保险法律关系主体在内的社会公共利益的危害后果，据此认定相关当事人之间签署的《信托持股协议》无效。
该案受当时有效的法律与司法解释的制约，采用基于规章上溯至法律“抱大腿”的思路，同时采用了“社会公共利益”这个相对模糊的概念，反映了当时金融审判中的无奈。
第二个时期：九民纪要[8]时期
九民纪要从两个方面强化了金融监管对合同效力的影响：
第一方面，扩大金融相关法律、行政法规对合同效力的影响力。
九民纪要第30条要求扩大效力性强制性规定的识别范围。[9]从该条所列示的需要认定为“效力性强制性规定”的情形来看，对金融领域予以了重点关注。涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易等方面的规定均需要认定为“效力性强制性规定”。由此，强化了金融相关法律、行政法规的硬度。一旦触及，合同无效。
九民纪要的部分规定也直接体现了上述思路。例如，在九民纪要第92条中确立了资产管理产品受托人与受益人订立的保底或者刚兑条款无效的规则。
从最高人民法院法官在《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》[10]中的说明来看，资产管理产品受托人不得承诺保底或刚兑是金融监管部门的一贯监管政策。但是，对合同效力是否产生影响一直存在争议。九民纪要的处置思路是将《信托法》第34条关于“受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”的规定归入“效力性强制性规定”的范畴，进而影响保底或者刚兑条款的效力。
在安信信托股份有限公司与湖南高速集团财务有限公司营业信托纠纷案（（2020）湘民终1598号）中，湖南省高级人民法院在二审中结合监管部门意见将双方签署的《信托受益权转让协议》及其补充协议认定为“名为信托受益权转让、实为保本收益的承诺安排”，违反了《信托法》第34条的规定，属于违规刚性兑付而无效。
当然，因对《信托法》第34条规定的规范目的与规范性质存在不同认识，此种做法也容易导致争议。《信托法》第34条的“法理基础，是以财产独立这一信托法基本原则为基础。信托财产具有独立性是信托制度的核心内容，很大程度上决定了信托制度的架构……受托人以信托财产为限向受益人承担支付信托利益的义务”[11]。但是，实际上，这条规定与强制性规定常见的以“应当”“必须”“不得”或者“禁止”作为表述特征的表象并不符合，并且，从该条规定也难以推导出受托人不能以固有财产为责任财产对自己设置更高层次的信义义务的结论。
第二方面，将规章纳入影响合同效力的规定范围。
九民纪要第31条规定：“违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。”
与法律、行政法规相比较，金融监管部门的规章在条款数量上要多出一个数量级。将规章纳入了影响合同效力的规定范围，无疑将对合同效力的认定产生重大的影响。九民纪要第31条创造性地将监管规章与公序良俗进行结合，采用了违背公序良俗的合同无效作为规范思路，为公序良俗在金融领域的适用打开了空间。
公序良俗是公共秩序和善良习俗的简称，属于不确定概念。[12]九民纪要第31条将“金融安全、市场秩序、国家宏观政策等”作为公序良俗的组成部分。但是，除国家宏观政策确定性较强之外，金融安全、市场秩序同样也是边界模糊的概念。
正因为如此，基于公序良俗认定合同无效需要经过复杂的价值判断和利益衡量，务必谨慎，否则将极大地破坏合同自由与交易安全。九民纪要第31条也要求人民法院在认定规章是否涉及公序良俗时，要在考察规范对象基础上，兼顾监管强度、交易安全保护以及社会影响等方面进行慎重考量，并在裁判文书中进行充分说理。
在刘贵祥专委就金融审判的讲话中，刘贵祥专委也强调：“对公序良俗条款的应用，既要避免‘公序良俗’条款泛化，成为滥用裁量权、司法恣意妄为的‘挡箭牌’，也要避免对监管规章中有关公共利益的禁止性规定熟视无睹，甚至机械执法，以规章不能作为认定合同无效依据为由，否定对‘公序良俗’条款的适用。实践中，对某一金融监管规章的违反是否构成违背公序良俗产生争议，应当向上级法院请示，必要时可层报最高人民法院予以指导，由最高人民法院按一定程序征求有关监管部门的意见，以形成共识。”[13]
一般而言，在考察违反规章是否构成违背公序良俗时，首先需要通过规章的规范对象和违反规章的后果评估规章的监管强度。规章规范的对象应是交易行为本身或者市场准入条件。违反规章的后果仅是导致行政处罚的，说明监管强度较弱，不宜以此为由否定合同效力。但是，违反规章的行为可能构成犯罪的，说明监管强度较强，在认定合同效力时应予以考虑。其次，若规章的监管强度不足以排斥交易安全保护、社会影响等其他利益，在裁判时需要对各种利益予以衡量，以确定是否需要否定合同的效力。
在“泰安市泰山石墨科技有限公司、刘家明金融借款合同纠纷一案”（（2020）鲁09民终3994号）中，法院认为：
“中国银行保险监督管理委员会泰安监管分局认定案涉贷款行为不符合《流动资金贷款管理暂行办法》第三条、第十三条规定，即上述行为不符合部门规章的规定。对于违反部门规章的行为，一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
本案涉及规定，从考察规范对象的角度分析，主要是对监管对象的合规性要求，而非交易行为本身，或者市场主体的准入条件，不应轻易否定合同效力。从考察交易安全保护因素的角度分析，主要是规范一方的行为，基于考虑交易相对人保护的问题，不应轻易否定合同效力。
从考察监管强度的角度分析，违反上述规定的后果并不涉及刑事处罚，监管强度较弱，不宜否定合同效力。从考察社会影响的角度分析，案涉贷款行为并不足以导致系统性金融风险，亦不宜否定合同效力。基于上述分析，泰山石墨公司、刘家明、张兴玲关于案涉合同应属无效的主张，不能成立。”
在“陈俊义与兰州洪同实业有限公司委托合同纠纷一案”（（2021）甘0102民初3670号）中，法院认为：
“原告陈俊义与兰州医药（集团）有限责任公司签订的《委托持股协议书》中代持股的部分内容，明显违反了中国银行业监督管理委员会制定的《商业银行股权管理暂行办法》〔2018年第1号〕的规定”；“在通常情况下，协议违反部门规章一般不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。
在本案中，作为自然人的原告陈俊义隐名持有兰州银行股份有限公司的股权，使其游离于国家有关职能部门的监管之外，如此势必加大兰州银行股份有限公司的经营风险，妨害银行业的健康有序发展。
加之由于银行业涉及众多不特定投资人、存款人的切身利益，银行的这种潜在经营风险在一定情况下还将危及金融秩序和社会稳定，进而直接损害社会公共利益。
与此同时，如果轻易保护实际出资人，会发出不恰当的信号，会导致非正常的公司持股现象大增，徒增交易成本，使得代持股成为一种规避监督制约的方式，使得实际出资人规避了原本应当承担的责任。
故，原告要求被告协助将其代原告持有的兰州银行股份有限公司股份过户至原告名下的诉讼请求，本院不予支持。”
从上述裁判文书中的说理来看，法院在裁判时对规章的监管强度进行了考察，并就交易安全保护、社会影响等多方面的利益进行了衡量。
但是，金融市场的复杂性和金融创新的动态性决定了司法机关对各种法益的衡量、对行为后果与影响的判断有其局限性和滞后性。在没有发生纠纷的情况下，司法机关无法介入；在纠纷发生后，合同已经履行，交易已成定局，司法机关就交易中合同效力的裁判对相关者的利益又将产生极大的影响。
例如，在资产管理业务领域，如果从金融安全、市场秩序、国家宏观政策的角度重新审视资管新规前的交易，有相当数量的交易存在以公序良俗为由否定合同效力的空间。一旦如此，裁判者将面临着损害合同自由和交易安全的指责，投资者利益（换个角度看，也是人民群众的利益）难以得到保障。
而且，由于公序良俗所具有的不确定性，在合同效力认定中考量公序良俗实际上也就是将价值判断、利益衡量和公共政策纳入裁判过程。不仅可能导致合同效力难以预期，而且，在类似情形下出现裁判不一致也难以避免。
以名股实债为例，从金融监管部门的监管规定来看，多项监管规定限制金融机构采用名股实债方式进行投资。但是，具体到名股实债合同的效力，既往的法院案例实际上并未一概予以否定，而是根据交易背景等情况进行分析后相应作出认定，就类似情形作出不同裁判并不鲜见，有时往往在于“一念之间”。例如，同为股权转让加回购融资模式，新华信托股份有限公司与湖州港城置业有限公司一案中被认定为股权投资；新华信托股份有限公司与诸城市江峰房地产开发有限公司一案中被认定为债权投资；新华信托股份有限公司与北京时光房地产开发有限公司一案中则未做股债区分。在对名股实债相关案例进行类型化分析的过程中，即使是法律专业人士，往往也容易陷入层层迷雾，难以得出确定性结论。
在场外配资强制平仓纠纷中，也存在类似的困惑。司法机关对场外配资与作为公序良俗的证券市场秩序之间冲突的认识存在一定分歧。认为合同有效的观点从尊重合同自由角度出发，认为相关合同不违反法律强制性规定和公序良俗，并且，股票账户实名制等规定系管理性规定而非效力性强制性规定；认为合同无效的观点则认为场外配资违反了证券实名制等规定，属于破坏金融秩序、损害社会公共利益的行为，应当认定为无效。
例如，在刘晓宾与中融国际信托有限公司信托纠纷案（（2017）京0102民初20411号、（2019）京02民终10655号）中，法院就认为：
“在当时特定股市条件下，杠杆资金进入证券市场会进一步加剧证券市场的波动，如果允许市场主体在明令禁止的情况下通过通道业务等模式规避国家对证券市场的监管，会导致金融系统性风险的急剧增加，从而损害证券市场不特定投资人的利益，属于损害社会公共利益的行为，根据《合同法》第52条第（四）项规定，亦应无效。”
第三个时期：后《民法典》时期
2021年1月1日，《民法典》实施。2022年11月，最高人民法院就《关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则部分的解释（征求意见稿）》（以下称“《合同编解释（征求意见稿）》”）向社会公开征求意见。
《合同编解释（征求意见稿）》第19条：
【违反地方性法规、行政规章的合同效力】合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定，经审查，地方性法规、行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，人民法院应当依据民法典第153条第1款规定认定合同效力。
除前款规定的情形外，当事人以合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。但是，合同违反地方性法规、行政规章的强制性规定导致违背公序良俗的，人民法院应当依据民法典第153条第2款规定认定合同无效。
从逻辑进路来看，与九民纪要相比较，《合同编解释（征求意见稿）》第19条第2款延续九民纪要第31条的精神，以违背公序良俗作为认定违反规章的合同无效的理由之一。但是，《合同编解释（征求意见稿）》第19条第1款同时开辟了一条新的逻辑进路：若行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定，合同违反了该行政规章强制性规定的，按照“违反法律、行政法规的合同无效”的规定确定合同无效。
承前所述，基于公序良俗认定合同无效需要经过复杂的价值判断和利益衡量。行政规章是否达到影响合同效力的结果需要经由裁判者慎重考量。
但是，一旦采用“违反法律、行政法规的合同无效”作为逻辑进路，将极大地增强行政规章的威力。裁判者只需要认定行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定，不需要经过复杂的价值判断和利益衡量，就可以认定合同无效。在此种情况下，裁判者不需要将价值判断、利益衡量和公共政策纳入裁判过程，不需要上述方面进行详细的说理，只需要采用传统的司法三段论[14]，遵循形式逻辑将案件事实植入相关行政规章规定的大前提就可以得出裁判结果。
根据《立法法》的规定，行政规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。由此来看，行政规章就是为了实施法律、行政法规而作出的“具体规定”。从行政规章的具体规定来看，在制定依据中一般也列明了其制定所依据的法律、行政法规。由此来看，“行政规章的强制性规定系为了实施法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定”较易论证。如果《合同编解释（征求意见稿）》第19条第1款得以落地，那么，实际上行政规章的规定就容易达到影响合同效力的效果。
另外，从《合同编解释（征求意见稿）》第19条第1款的规定来看，也强调了影响合同效力的应当是为了实施法律、行政法规“强制性规定”而制定的行政规章“强制性规定”。从之前司法实务的情况来看，对于何为法律、行政法规中的“强制性规定”一直争议不断。一般认为，采用“应当”“必须”“不得”“禁止”等表述是“强制性规定”的表征之一。但是，在规章中，监管机构为了表明监管态度，“不得”“禁止”等表述较为多见，对规章中“强制性规定”的判断也将是复杂并容易发生争议的事项。
从刘贵祥专委的观点来看，金融规章一般不能作为认定金融合同无效的直接依据。但是，就金融审判中金融监管规章对合同效力的影响，刘贵祥专委从两个方面作出了说明：一方面，金融监管规章可以作为判断金融合同是否违背公序良俗的重要依据或裁判理由。因公序良俗是一个极度抽象、弹性的条款，法官判断和适用时理应充分阐明理由，规章中关于维护金融市场基本秩序、维护金融安全、防控系统性金融风险的禁止性规定，可以用来识别是否违反公序良俗。在金融监管规章有关条款构成公序良俗的情况下，可以适用《民法典》第153条第2款的规定认定合同效力；另一方面，一些金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定。也就是说，金融监管规章的强制性规定有上位法的明确依据，只不过该上位法的规定较为原则，其在结合实践经验的基础上，将该原则性的规定予以具体化，使其具有可操作性。在这种情况下，合同违反的是法律、行政法规的强制性规定，人民法院可依据《民法典》第153条第1款认定合同效力。[15]刘贵祥专委的观点也认可除了以违反公序良俗作为认定违反规章的合同无效的理由之外，在金融监管规章的强制性规定是根据上位法的授权或者是为了落实法律、行政法规的强制性规定而制定的具体规定的情况下，还可以以违反法律、行政法规的强制性规定为由认定合同无效。
三、挑战
近年来，传统的金融监管，尤其是宏观审慎监管难以有效达到监管目的，在此背景下，金融监管部门开始更多地采用行为监管方式，逐步形成了二者并重的“双峰监管”模式。行为监管是对金融机构具体经营行为的监管，如压实受托人义务和责任、规范投资方式、强化信息披露、严格投资者准入、禁止误导投资者等。从交易层面来看，宏观审慎监管影响较小，但是，行为监管将切实影响具体的操作环节。
在行为监管逐步强化的背景下，如果金融监管可以通过“违反法律、行政法规的合同无效”和“违背公序良俗的合同无效”两条逻辑进路影响合同效力，将对金融机构产生极大的影响。从表面看，合同效力的可预期性降低。一旦合同被认定为无效，将对相关当事人的责任分配产生直接的影响；从深层次看，在合同效力难以保障的情况下，金融机构的创新动力将大大减弱，谨慎与保守将占据上风。
并且，从金融监管的实际情况来看，金融机构还将面临以下挑战：
（一）与规章相关的各种形式的规范性文件是否需要作为合同效力的考量因素？
除了规章之外，金融监管部门在监管过程中还发布了各种形式的规范性文件，包括通知、意见、指引、实施方案等。这些规范性文件与行政规章存在密切关系，可能是对行政规章的执行措施或者对行政规章相关条款的解释、说明。如果脱离这些规范性文件，行政规章的条款可能难以执行或者难以理解。因此，一旦将行政规章纳入对合同效力可能产生影响的规定范围，那么，与行政规章执行与解释相关的规范性文件作为行政规章的“附属规定”，在认定合同效力时也将产生一定的影响。
（二）规章、规范性文件数量众多，在具体规范上可能存在矛盾。
法律、行政法规在制定过程中经过严密的论证，但是，规章、规范性文件制定过程相对简单，并且，因涉及到不同的金融监管部门，难免存在一些矛盾之处。例如，在资管新规发布之后，不同金融监管部门就实施资管新规所发布的文件在细节处就存在不少差异之处。
（三）规章、规范性文件变动频繁。
相较于法律和行政法规，行政规章、规范性文件变化频率较高。部分规定可能是在金融机构采用某种交易模式之后，金融监管部门的“应对之作”。并且，从金融监管部门的实际操作来看，可能会要求部分规定回溯适用于已有的金融活动。那么，对于后发布的规章、规范性文件，是否影响发布前所签署的合同的效力？例如，就上市公司定增保底协议，金融监管部门在2020年2月14日发布的《上市公司非公开发行股票实施细则》中明确予以禁止。那么，对于已经签署的保底协议的效力是否产生影响？
（四）规章、规范性文件可能存在理解上的争议，存在模糊地带。
实际上，只要是成文的规定，难免存在理解上的争议或者模糊地带。法律、行政法规在适用中同样也存在争议。例如，对于《物权法》《民法典》中多重担保的情况下担保实现方式的法律条款[16]，在实践中就一直存在争议。但是，法律、行政法规的条文之后往往存在一定的理论基础。法学理论界进行了长期的研究，最终立法时选择了某种观点。因此，法律、行政法规条款的争议有一定脉络可循。金融监管部门在制定规章、规范性文件的过程中，其严谨性与法律、行政法规存在差距。从既往的实践情况来看，规章、规范性文件在理解上的争议或者模糊地带不在少数。例如，多项金融监管规定中禁止采用名股实债的方式进行投资，但是，何为名股实债？名股实债与对赌之间有何区别？一直是存在较大争议的问题。再如，对于资管新规中关于“金融机构不得为资产管理产品投资的非标准化债权类资产或者股权类资产提供任何直接或间接、显性或隐性的担保、回购等代为承担风险的承诺”的规定如何理解也一直存在较大争议。
基于上述原因，对于金融机构而言，合同相关法律风险的判断将更为复杂，金融机构法律人员需要全面、深入地了解金融监管相关规章、规范性文件，并合理分析其对合同效力可能产生的影响；对于司法机关的裁判人员而言，对错综复杂的规章、规范性文件的理解与分析将是艰难的任务；对于律师而言，律师的专业性要求进一步提高，在涉及金融相关合同的纠纷时，律师需要对相关金融领域规章、规范性文件十分熟悉。
从既往司法实务的情况来看，已经有所端倪。例如，就上市公司对外担保，中国证监会、原中国银监会发布的《关于规范上市公司对外担保行为的通知》（证监发〔2005〕120号）规定，上市公司控股子公司的对外担保应在上市公司控股子公司董事会或股东大会做出决议后及时通知上市公司履行有关信息披露义务，即采用“控股子公司决议+上市公司信息披露”的做法。
其后，中国证监会上市部发布了《关于执行证监发〔2005〕120号文有关问题的说明》。该说明系监管口径性质，明确上市公司控股子公司对外担保需要双重审议，首先经上市公司控股子公司的董事会或股东大会审议，再经上市公司董事会或股东大会审议。即使后发布的是低效力级别的监管口径，因其与之前发布的文件之间的关联性，很难否定其适用。
在司法案例中，部分律师了解该监管口径并在诉讼过程中向法院提出了该监管口径；而部分律师并不了解此监管口径，在诉讼过程中未向法院提出。司法机关的裁判人员在律师提出该监管口径时，在裁判过程中对该监管口径进行了考虑；在律师未提出该监管口径时，则未将该监管口径纳入考虑范围，最终直接影响了诉讼的走向。
在“华仪电气股份有限公司、浙江华仪电器科技有限公司等确认合同无效纠纷案”（（2020）闽民终1942号）和“上海尤航新能源科技有限公司、浙江尤夫高新纤维股份有限公司等金融借款合同纠纷案”（（2021）最高法民申5105号）中可以直观地看到上述影响。
华仪案中，法院未考虑《关于执行证监发〔2005〕120号文有关问题的说明》，认为上市公司董事会或股东大会未进行审议未违反监管规定，质押合同有效。
尤航案中，担保人方向法院提交了《关于执行证监发〔2005〕120号文有关问题的说明》，法院将其作为上市公司提供担保时需要遵守的监管文件，对其予以考虑与论证。虽然法院最终仍认定担保合同有效，但是，未从符合监管规定角度进行论证，而采用“增加市场交易成本，影响市场交易效率”等作为裁判理由。
四、应对
面对挑战，裁判者因居于中立、相对消极的地位，可以待纠纷发生，听取当事人的观点之后再做分析与判断。而且，从司法实务来看，法院对监管规定有疑问时，还可以向金融监管部门寻求协助，由金融监管部门进行解释或说明。
但是，对于金融机构而言，如何应对金融监管对合同效力的影响就是必须要面对的重大课题：
其一，熟悉金融监管规定是前提。不仅金融机构的中后台人员需要熟悉监管规定，前台业务人员一样需要对监管规定予以熟练掌握。在业务开展与业务创新过程中，需要就监管规定对合同效力可能产生的影响进行合理评估。
由此，未来对金融机构而言，合规将处于越来越重要的地位。不仅对金融机构是否会受到金融监管部门的处罚产生影响，也可能对业务中签署的合同的效力产生影响。
其二，发生争议后，向裁判者就金融监管规定及其适用进行有效说明与展示至关重要。一般而言，裁判者对金融监管相关的规章、规范性文件的熟悉程度远远不如对法律、行政法规的熟悉程度。
在就合同效力发生争议，涉及到规章、规范性文件的理解与适用时，需要以有效的方式向裁判者清楚地说明行政规章、规范性文件规定的含义，各项文件之间的关系，并且，需要结合业务实践情况就规章、规范性文件的适用情况向裁判者予以展示。
就金融机构聘请的律师而言，律师在专业领域的介入深度、实务经验可能会对裁判结果产生直接的影响。实际上，从律师业务的发展来看，传统意义上诉讼与非诉讼律师的区分已经越来越难以适应形势发展。专业律师或者专业律师团队是未来发展的方向。专业律师或者专业律师团队不仅可以就金融机构的交易事项提供法律服务，在发生风险事项或者纠纷时，专业律师或者专业律师团队也可以协助处理风险事项或者纠纷。在就合同效力发生争议时，专业律师或者专业律师团队可以协助金融机构就金融监管相关的规章、规范性文件和相关的业务实践向裁判者进行充分的展示与说明。
其三，合理考虑以仲裁作为争议解决方式。在审理合同争议时，与诉讼相比较，仲裁更注重对各方当事人意思表示的保护，对合同效力一般不予以否定。而且，仲裁还具有以下两项优势：一是仲裁员一般为特定行业的专家，对相关领域的行政规章、规范性文件规定较为熟悉；二是不同地区的法院可能就类似情形存在不同裁判，但是，同一仲裁机构对相同性质事项的裁决一般可以保持较好的稳定性，有利于增强预期。
在实务中，部分金融机构担心仲裁中一裁终局等制度设置可能会对金融机构产生不利的后果，并且，仲裁也存在保全难的问题。笔者认为，金融机构可以视情况在合同中选择争议解决方式。对于部分效力容易发生争议的合同，可以考虑选择仲裁作为争议解决方式。
其四，向投资者进行必要的风险提示。合同一旦被认定为无效，将视为自始不存在，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
在资产管理产品、资产证券化产品、私募基金等产品中，金融机构或者私募基金管理人对外进行投资的资金系从投资者处募集而来。投资者对收益有合理的预期。如果对外投资中所签署的合同被认定为无效，金融机构或者私募基金管理人对投资者将难以交待。因此，金融机构或者私募基金管理人在募集资金和产品管理过程中，需要就相关风险向投资者进行必要的提示，尽量防范因未履行诚实信用、勤勉尽责义务而被投资者要求承担赔偿责任。
注释：
[1]参见
https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA。
[2]刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官）：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，
参见
https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA。
[3]指中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局于2018年4月27日联合印发的《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（银发〔2018〕106号）。
[4]刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官）：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，
参见
https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA。
[5]《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[6]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第4条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”
[7]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）第14条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”
[8]指最高人民法院于2019年11月8日印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）。
[9九民纪要第30条第2款规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，要依据《民法总则》第153条第1款和合同法司法解释（二）第14条的规定慎重判断“强制性规定”的性质，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并在裁判文书中充分说明理由。下列强制性规定，应当认定为“效力性强制性规定”：强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定，一般应当认定为“管理性强制性规定”。
[10]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第481-485页。
[11]最高人民法院民事审判第二庭编著：《〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第483页。
[12]黄薇主编：《中华人民共和国民法典总则编释义》，法律出版社2020年7月第1版，第408页。
[13]刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官）：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，
参见
https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA。
[14]司法三段论是指法官在作出判决时，将作为小前提的案件事实归入作为大前提的法律规范之下，从而得出判决结果的一种推理方法。
[15]刘贵祥（最高人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官）：《关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题》，
参见
https://mp.weixin.qq.com/s/zBNKNfewx5Xtn_k7SGivLA。
[16]多重担保的法律条款规定在原《物权法》第176条。在《物权法》废止之后，规定在《民法典》第392条，具体规定为：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”在实务中，对于多重担保的情况下如何实现担保一直存在较大的争议。
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