专业团队

天元汇聚各领域精英律师,拥有200余名合伙人,800余名律师及专业人员,凭借深厚的执业经验和项目经验,为客户提供全方位、跨区域、综合性、一站式的法律服务和最佳商业解决方案。

专业领域

天元凭借30年法律实践经验和不断创新的执业能力,业务覆盖中国律师主要执业领域和新兴领域,并在诸多领域保持中国顶尖律师水准和跨团队综合服务能力,近年来连续承办了诸多开创先河的交易和极具行业影响力的项目和案件。

洞察资讯

天元律师紧跟行业发展趋势,聚焦法律热点话题,凭借独到视角和市场洞察力,帮助客户了解法律最新变化,用专业的观察、分析与见解助力客户做出更为明智的商业选择与决策。

关于天元

作为国内具有长远历史和深厚文化的领先律所,天元始终以法律服务为根本,不断探索和创新,30年来与中国经济同向前行,在中国14个经济活跃城市设立办公室,在业内享有盛誉。

离岸信托委托人权力保留的边界
日期:2023年03月02日
鉴于高净值人士对财富控制的需求,越来越多的离岸地允许设立权力保留信托。但若想借助离岸信托实现资产隔离和财富传承目的,则必须使离岸信托得到法律的承认。作为信托,其应当满足信托结构所要求的一切法律属性,从而与赠与、委托等法律关系划清界限。传统信托结构中,信托一经设立,委托人即丧失信托财产的控制管理权,转而由受托人来负责管理处置信托财产。当下离岸信托委托人保留各种权力的实践安排屡见不鲜,这也对传统信托结构提出了挑战。因此,高净值人士在设立权力保留信托时,除了考察离岸地现行立法外,还需要综合考量以下两个问题:一方面,在离岸地没有明文规定的情况下,哪些权力的保留不符合法律要求;另一方面,即使某些离岸地有相关的规定,但哪些权力的保留可能不会被在岸司法管辖区或其他地区的法院认可。下文将沿着信托法理和司法案例,探究离岸信托中委托人权力保留的边界。
 
一、信托设立的核心要求
 
设立信托的核心是“三个确定性”的要求,即意图的确定性(certainty of intention)、信托财产的确定性(certainty of subject matter)和受益人的确定性(certainty of objects)。只有具备了这种确定性或精确性,受托人才知道自己应该如何行动,否则无法成功设立信托。对于如何确认“三个确定性”,英国通过判例确立了一系列规则,其中人们经常引用的是Lord Langdale在Knight v Knight(1840)案发表的附带意见:“已经确立的一般规则是,财产绝对地授予一个人,该人按照授予人的建议、请求或者愿望,为另一个人的利益而处置该财产的,那么,如果满足了下述条件,授予人的建议、请求或者愿望将被视为一项信托:首先,授予人的用语从总体上看是应被解释为强制性的;其次,授予人的建议、请求或者愿望的标的物是确定的;第三,该建议、请求或者愿望打算受益的人也是确定的”。设立明示信托必须要包含上述三个确定性原则,缺少其中任何一个,信托将无法有效成立。
 
顾名思义,信托财产的确定性要求设立信托的时候财产范围是可以确定的,受益人的确定性则要求信托的受益人是确定的或者至少是可以确定的。权力保留信托可能会涉及的争议焦点往往是意图的确定性要求是否满足。就意图的确定性而言,要求委托人有真正的意愿去创设信托关系,实务中法院会认真审查信托契约的用语,以及可以接受的外部证据,判断它们能否表明委托人有设立信托的真实意图(intention)。在泽西岛著名的Rahman太太诉大通银行信托有限公司案(Abdel Rahman v. Chase Bank Trust Company Limited (1991))中,委托人在信托文件中保留了广泛的权力,要求信托管理、分配乃至撤销需要都取得委托人的事先同意,违背了普通法“Donner et retenir ne vaut 原则”,即转让财产方不能继续保留权力,法院由此认定,委托人对信托财产保留完全控制,信托财产实际上是委托人的个人资产,信托只是委托人操控的傀儡,委托人主观上缺乏设立信托的意愿,因而信托被判定自始无效。
 
因此,在对家族信托进行委托人权力保留安排时,必须要注意该信托安排是否满足“三个确定性”的要求,特别是其中的意图确定性。在司法实践中,过多的保留委托人权力,有可能会被法院穿透认定不存在设立信托的意愿,从而认定信托无效。
 
二、否定信托效力的路径
 
在信托效力的认定规则方面,离岸地的信托法律大多沿用了英美法系的立法理念和判例传统,通过一系列判例逐步确立了信托无效或可撤销的情形。委托人的债权人或者其他利益相关人士可以通过提出信托无效或可撤销等方式,从而否定设立的家族信托的效力。
 
(一)信托无效
 
信托同样遵循一般的民法原则,委托人不能以让受托人从事犯罪行为、侵权行为或者其他违背公共政策的行为为目的设立信托,比如美国法中就禁止了限制婚姻、鼓励离婚、干涉家庭关系、宗教限制等目的的信托。委托人与受托人在制定信托条款时,应当综合考虑其安排的合理性,避免出现违反公共政策的行为。除此之外,委托人权力保留同样可能影响到信托效力。在英美法系的司法判例中,法院往往通过引入“虚假信托”(sham trust)和“消极信托”的概念,来论证信托的效力。
 
1. 虚假信托
 
如果一个信托被认定为虚假信托,则其设立自始无效,导致的法律后果即其所有基于信托法律产生的财产隔离功能全部自始丧失,债权人、继承人等利益相关人等均有权主张信托无效并针对委托人的此部分财产合法地主张权利。虚假信托不是一个成文法上的概念,具体认定也没有非常统一的标准,最初是从合同法中演变而来,与大陆法系民法中的“虚伪通谋行为”有异曲同工之妙,并且延续了信托“三个确定性”的法律原理。要提出虚假信托的论点,声称虚假的一方必须证明,在信托设立之时,委托人和受托人之间存在共同的不诚实意图,以给第三方一个虚假印象,即信托是按照信托契约的条款设立的,而实际上并没有建立这样的信托,而且实际上还有其他一些安排。虚假信托制度的存在被认为是委托人保留控制权、行使信托权利和享受信托利益的最大限制之一。实践中,委托人为自己保留权力是导致信托被认定为虚假的最直接原因,但不能直接认为保留权力信托即为虚假信托,仍然需要结合信托所适用的法律和信托实际权利义务安排来进行分析。
 
目前被学界和司法广泛引用的虚假信托的定义是Diplock法官(Lord Diplock)在Snook v. London and West Riding [1967] 2 QB 786 中提出的。Diplock法官指出,虚假是指双方所做的行为或签署的文件,旨在向第三方或法院提供在双方之间创造不同于双方打算创造的实际法律权利和义务的表象,并且双方有共同的意图使得实际创造的法律权利和义务与表象不同。因此,虚假信托的判断与当事人的主观意图密切相关,也就是第一部分提到的意图的确定性。而在具体判断主观意图时,除了依据现有信托契约等文件外,法院往往还会结合委托人所保留的权力进行综合判断,重点考量委托人对信托享有的控制权程度,以及是否享有类似受托人应当享有的权利。比如在泽西岛Re Esteem Settlement (Abacus(CI)Limited as Trustee ) Grupo Torras SA v Al Sabah中,法院认为构成“虚假信托”需要衡量两个因素:第一,委托人和受托人之间存在“共同虚假意图”;第二,委托人在管理信托过程中介入程度很深。
 
而在Shalson v Russo[2003] EWHC 1673(Ch) 中,虽然委托人在信托文件中要求信托财产必须投资于一个特定的公司,并且在信托实际运行过程中委托人有时确实是按照自己的意愿处置了信托财产,但受托人对每一项交易文件都进行审查,并独立判断某些交易是否恰当,在受托人不同意时,交易并没有按照委托人的意愿进行。因此,法院认为,受托人对是否采纳委托人的投资建议享有拒绝接受以及作出自己独立决定的权利,并没有放弃自己的受托责任,这样的信托不是虚假信托。
 
总的来说,委托人可以在信托文书中约定保留一定的权力,但保留的权力不能超过一定的界限,过度的保留会产生因虚假信托而无效的风险。由于委托人和受托人的真实意图很难直接判断,司法实践中法院往往会结合信托文书约定和委托人对信托实际运行的控制程度,通过法官自由心证来决定是否构成虚假信托。如果委托人保留的权力使得受托人从未行使其自由裁量权,并且一直是按照委托人的指示行事,委托人实际上完全控制信托财产,那法院便可以认定委托人和受托人并没有真正设立信托的意图,只是为了掩饰其实际安排,该信托构成虚假信托,应当归于无效。真实案例中的权力保留安排往往非常复杂,委托人保留权力所导致的对信托的控制程度很难界定。出于谨慎考虑,委托人应当避免对信托事项保留全面控制,在肯定受托人受托责任的基础上,适当地接受受托人行使关于信托的自由裁量权。
 
2. 消极信托
 
消极信托,也称被动信托,英美法中又称之为“裸信托”(bare trust)。不同于虚假信托从主观意图角度界定信托,消极信托更多的是从受托人权利义务角度加以界定,与之相对应的概念是积极信托。一般认为,消极信托指那些受托人仅仅为名义上或者法律上的财产权人而在实际上并不负任何管理或者处分信托财产义务的信托。区分积极信托或者消极信托的关键是看受托人有无裁量权,完全没有裁量权的为消极信托,反之则为积极信托。
 
消极信托是否真正具有信托效力一直存在争议。否定消极信托效力的人认为,受托人只是作为“通道”持有信托财产,委托人对信托财产保持控制权,并且又以受益人的身份享有信托利益,信托财产仍然是委托人的财产,这和委托并无实质差异,不是有效的信托。比如有台湾法院认为,除确有正当原因之外,消极信托“通常多属通谋而为之虚伪表示,极易助长脱法行为之形成,难认其行为之合法性”。肯定消极信托效力的人则认为,仅仅因为财产名义受托人并不对信托财产进行积极“管理”就否认该财产应受到信托法之保护或否定信托财产的独立性,在逻辑上是不协调的。即使是名义受托人通常也都进行一定的“管理”:例如开设账户、接受回款、按指示分配信托利益等。一般而言,受托人没有任何义务的、极端的名义信托可能是不存在的。若意图设立这种极端的名义信托,需要把这种意图在信托行为中明确地表达出来。随着现代信托法和金融业的发展,消极信托的效力逐渐得到各地司法实践的认可,比如美国《信托法重述》(第三版)第6条就明确规定了当事人可以设立消极信托,我国实践中大量的通道类信托的效力也得到肯定。因此,单纯被认定为消极信托并不足以否定信托效力,仍然需要进一步结合信托目的以及委托人所保留的权力进行判断。
 
离岸信托中,《英属维尔京群岛特别信托法》(VISTA)所提供的特别的股权信托模式就是一种典型的消极信托。从法理上来讲,股权作为信托财产转让给受托人后,受托人成为股东应享有相应的获取经济利益的权利与参与公司管理的权利;但VISTA信托在第3条立法目的中就已经明文指出,需要在保证受托人持有股权的同时,排除受托人对于公司经营的干预,并由董事决定公司经营管理情况。同时,VISTA第5条和第6条明确规定,受托人持有特定股权的义务比对信托财产任何的保值增值义务更具有优先性,受托人的享有的与特定股权有关的投票权或者其他权力不应当被受托人用来干预公司的管理或者商业活动的运行,包括但不限于要求公司分红、任免董事等。一般认为,单纯地持有信托财产与分配信托收益的义务被定义为消极义务。由此可见,在VISTA下设立的信托中,受托人在管理公司股权这一财产的过程中不能参与公司经营管理,也不能对股权作出处分,几乎没有任何积极管理信托财产的义务。不过,即使VISTA信托提供了消极股权信托的框架,这也并不意味着委托人可以滥用权力;VISTA信托同样规定了利害关系人可以要求受托人干预公司事务的条款,受托人在利害关系人请求下应当自行判断是否需要采取法律规定中的行动范围。因此,VISTA信托作为消极信托,同样保留了一定的受托人义务,且当事人也可以通过意思自治保留更多的受托人义务、限制委托人权力,不能直接否定其效力。
 
总的来说,消极信托的实质是委托人通过信托合同的约定稀释或者降低了受托人的法定义务。但即使是被动信托,仍然是有效的信托,受托人仍然会保留最小限度的对信托事务的权利和义务。近年来,越来越多的学者和实践都主张受托人不负积极的财产管理处分义务,仅有在名义上拥有财产的义务,这样的信托也是有效的。离岸地的权利保留信托如果能够构成被动信托,首先需要考察立法中对于被动信托是否有规定(目前绝大多数地区的立法都没有否认被动信托的效力),其次再结合具体事实(包括设立信托目的、是否存在欺诈、委托人保留权力情况等因素)进行综合判断。
 
(二)信托可撤销
 
除了提出信托无效之外,债权人可以通过向法院申请撤销信托从而否定信托效力。信托财产独立性使得委托人的责任财产与信托财产隔离开,用以实现家族财富的稳定传承,但信托财产独立性的前提是信托的合法设立,如果一个人通过设立信托等方式无偿或低价处置财产、欺诈债权人的,法院可以撤销该信托。英美法系国家的法律将债务人无偿移转财产或通过信托方式移转财产以阻止或妨碍实际或潜在的债权人实现债权的行为认定为欺诈,这种信托为“欺诈债权人信托”,债权人可以向法院申请撤销。信托可撤销路径同样延续了“三个确定性”理论,从意图的确定性角度否定了信托的效力。实践中,如果有证据能够证明债务人的移转行为有挫败、阻止、拖延、诈害债权人的目的,信托将被撤销并恢复财产原状。债务人名义上转让财产,却事实上仍然占有和使用财产将作为认定欺诈的标志之一。不同离岸地对于债权人欺诈的认定标准、诉讼时效、债权人保护范围和举证责任设置存在一定的差别,这也是委托人选择离岸地的考量因素之一。
 
因此,委托人设立保留权力信托时同样需要注意其设立信托的目的。虽然一定程度上保留信托控制权不会影响信托效力,但若同时存在其他要素,如财产的转移将损害债权人、时间发生在破产前不久等,有很大概率被认定为构成“欺诈债权人信托”,从而被法院所否定。
 
三、委托人权力保留的边界
 
实践中,离岸信托委托人所保留的权力种类非常丰富,但并非所有保留的权力都可能会影响信托的效力,或是影响信托财产的隔离功能。下面将就几种典型的委托人保留权力进行分析。
 
(一)保留信托财产管理权
 
常见的保留财产管理权的方式包括约定保留投资管理权等,属于离岸信托中最为常见的合同条款,绝大多数离岸地法律都已经认可了委托人对于信托投资权力的保留。从法理上来说,委托人保留的管理权,不能直接针对信托财产本身行使,只能通过对受托人发出指示的方式行使。因此,在委托人保留一定的信托财产管理权时,受托人也没有完全放弃其责任和义务,仍然需要就委托人的指示进行判断并加以执行,构成一定意义上的消极信托,应当有效。但如果受托人不假思索完全服从委托人的要求,没有履行任何信义义务,这将意味着受托人对于信托财产管理的意志独立性被完全剥夺,该信托也可能会被认定属于完全由委托人控制的虚假信托,从而否定其效力。
 
(二)保留撤销信托的权力
 
传统的英国信托法规则中,信托原则上是不可撤销的。因为信托是一种处置财产的方式,一且信托有效成立,委托人就如同已将信托财产交给受益人一样,与信托财产分离,从而发生财产隔离的效果。但现代信托法中,委托人可以保留撤销信托的权利变成了一种缺省性规则或者备用性规则(default rule)。许多离岸地(如开曼群岛、泽西岛、根西岛)都明确在立法中表明委托人可以保留撤销信托的权力,美国的《信托法重述》(第三版》及《美国统一信托法》(UTC)也都规定除非信托文件中明确表明信托是不可撤回的,原则上生前信托是可以撤销的。
 
在某些保留撤销权的信托中,由于委托人在任何时候都能从受托人处取回财产,会被法院认为是由委托人保留着财产的财产权或所有权,委托人的债权人应能追索该信托财产。能见善久教授认为,为了保护委托人之债权人的利益并无宣布信托无效之必要。若宣布信托的设立无效,则会导致受托人关于管理信托财产的义务消灭;与其宣告信托无效,不如保留信托的效力,信托财产仍然由受托人运用管理;同时允许委托人的债权人有权通过某些方法追索这些信托财产。因此,对于委托人保留撤销权的信托,法院不一定在性质上否定信托的效力,而是仅否认其财产独立性效果,从而允许债权人追究责任。当委托人可以行使撤销权而不受任何限制时,该权利在特定情况下就可被视为所有权,债权人可向法院申请接管人从而撤销信托,使得财产回复到委托人名下,进而偿付委托人的债务。信托固然以其独立性著称,但其独立性也不是毫无限制、不受约束的,当该信托撤销权的行使可以使信托财产完全归复于委托人时,在英美法系该撤销权可被认定为“所有权”而被法院“接管”。
 
美国法院有对类似案件做出过裁判。在Tasarruf Mevduati Sigorta Fonu v Merrill Lynch Bank and Trust Company(Cayman)Ltd 案中,委托人所享有的撤销信托的权利(power to revoke the trust),成为了强制执行的对象。该案中法院认为,如果委托人可以毫无约束地行使撤销权,就意味着其完全为了自己的利益而行使权力,那么该权利就不承担信义责任,法院有司法管辖权命令Demirel将撤销权转授予接管人。也就是说,在衡平法上,Demirel所拥有的撤销权可被视为相当于所有权的权利。当委托人破产或陷入债务危机,债权人可以要求行使撤销权,从而取回信托财产进行债务清偿。
 
(三)保留变更受益人的权力
 
实践中,由于委托人设立信托时可能并没有完全做好分配信托利益的计划,所以在信托中保留了变更受益人的权力。但是,保留变更受益人的权力意味着委托人可能可以随时增加或撤销某个人的受益人资格,在委托人同时保留其他权力或在信托中作出特殊安排时,可能会使得受托人完全控制了信托,从而被法院否定信托效力或否定财产隔离效果。
 
在香港的一个案件中,委托人以所持有的公司股权在泽西岛设立家族信托,并对信托做了如下安排:1)委托人作为信托的保护人,享有更换受托人的权力;2)委托人作为受益人之一;3)委托人控制公司的实际经营权;4)在委托人同意下受托人可以添加或移除受益人。香港终审法院借鉴了英国Charman v. Charman案以来确立的做法,设置了一个法律测试,即“假设委托人要求受托人提前将信托的全部或部分资本或收入支付给他,受托人是否极有可能会遵从照办?”并结合信托的条款、委托人的意愿书、信托财产的性质以及受托人以往所做的分配等因素进行综合考量。最终法院认为,该信托中委托人实际经营管理案涉公司,决定公司何时向信托派发股息;在股息分配给信托后,受托人有需要按照委托人的意愿分配给具体的受益人。因此,虽然香港法院并没有对信托效力做出判断,但其认为信托中尽管有其他潜在的受益人,受托人仍然可以按照委托人的要求将信托的全部或部分资本或收入支付给他,由此认定该信托财产属于委托人可及的财务资源,应当作为婚姻财产来分配。值得注意的是,本案虽然信托协议约定适用泽西岛法律,但由于原告提起的是离婚诉讼以及后续的离婚财产纠纷,可以由香港法院审理并适用香港法院。虽然香港关于财产分割的判决无法在泽西岛执行,但由于大量底层信托资产在香港,香港法院仍然可以采取一定的行动来执行判决。
 
四、典型案例
 
实务中当事人设立的权力保留信托往往非常复杂,不会单纯地约定前文提到的某一项权力保留,而是整体设计相关权力条款。法院往往会综合诸多要素来判定信托的效力和相应的法律效果。下面将介绍几个经典案例以供参考。
 
(一)JSC Mezhdunarodny Promyshlennniy Bank v Pugachev
 
委托人在新西兰设立了五个家族信托,后来债权人就信托提起诉讼并提出三项主张。判决书中,法官分别对三项主张进行分析。首先,就债权人提出的illusory trust主张,法官认为信托条款赋予了委托人极大的控制权,就信托分配、投资、变更受益人、变更受托人权力、变更信托契约等事项,受托人只有在委托人同意的情况下才能行使相应权力;信托财产均为难以转移的不动产,信托财产转移的目的存疑,因此委托人实际上仍然保留对这些资产的实益所有权。其次,就债权人提出的虚假信托主张,法院认为受托人仅有形式上的权利,受托人为专门注册的新西兰公司,且第一任受托人不易控制后委托人更换受托人,后续受托人不再独立作出任何决定,因此委托人的真实意图是拥有资产的最终所有权和控制权,应当构成虚假信托。最后,就债权人提出的依据破产法第423条主张撤销信托,法院并没有深入分析,只是在前述分析的基础上强调委托人设立信托掩盖对财产控制权的情况,其财产所有权并未真正转入信托,由此应当否定信托效力。
 
(二)Clayton v Clayton
 
委托人Hugh Clayton在新西兰设立了信托,信托文件约定的信托设立的目的是为Hugh Clayton的后代和慈善机构分配资金。该信托设立后,Hugh继续对该信托及其资产进行控制,破坏了受托人的独立决策,并有能力随意撤换或替换受托人。就原告提出的信托无效的诉请,法院结合以下三个要素最终否定了信托的效力:1.受托人缺乏独立决策;2.Hugh Clayton对信托有较强的控制程度;3.总体上缺乏创建有效信托的真正意图。委托人对信托财产和受托人广泛的权利保留以及避免税收义务最终导致该信托被确定为虚假信托,从而否定其效力。
 
(三)Webb v Webb
 
委托人Peter Webb在新西兰成立信托,委托人设立该信托的目的是为其配偶和子女提供生活费用,但同时自己保留了对信托资产的重大控制权,以及随意撤换或替换受托人的能力。关于所创建的信托的有效性问题,法院最终认定信托是有效的,因为Peter Webb没有意图保留对信托的广泛控制权,受托人也独立行事。事实上,如果信托条款能反映出设立人的真实意图,即使设立人保留一定程度的控制或影响,该信托也应视为有效。在这种情况下,法院认为Peter Webb的意图是创建一个为委托人的家人和其他受益人提供资助的有效信托,并且该信托已被设立并正常运行。因此,不应当否定该信托的效力。
 
(四)TMSF case
 
该信托为委托人在开曼群岛成立,委托人Sakir Ercan Gazi先生的意愿是将其公司和资产的所有权转让给受托人,信托文本约定允许Gazi任命和罢免受托人,并赋予他撤销信托的权力。法院维持了信托的有效性认定,但法院认为Gazi违反了受托人为受益人的最大利益行事的义务,使得受托人成为自己的单纯代理人;同时认为Gazi保留对委托人的任免权和撤销条款是无效的,因为这一权利保留的内容可以使委托人有超越法律允许的最长期限的控制权。最终法院肯定了信托的效力,允许受托人继续管理信托的资产,但取消了委托人保留任免受托人的权力。
 
五、总结
 
信托离岸信托结构下委托人权力保留的安排是一个复杂的法律问题,既需要考量离岸地立法和司法实践情况,也需要重视信托财产所在地等相关地区的法律状况。一般而言,根据离岸地立法设立权力保留信托并约定管辖地为离岸地即可以较大程度地保证信托的效力。但实践中存在许多特殊情况,特别是信托财产不在信托设立地时,亦可能在其他地区的法院起诉并适用相应地区的法律。
 
权力保留信托的设立需要重视“三个确定性”要求,保证委托人具有主观上设立信托的意愿。在此基础上,法院往往会综合信托文件的约定、信托实际运行情况、意愿书、信托设立的时间点等因素,考察当前的权力保留安排是否使得委托人完全控制了信托。若是委托人完全控制信托,法院会否定信托效力或是认定信托财产不具有隔离效果,从而穿透信托结构,使得债权人仍然可以继续追索。
 
总的来说,目前,信托委托人所保留权力的边界难以完全探明,不能只凭某一项权力保留来判断其是否符合法律规定,而需结合离岸信托结构的整体权利义务安排进行分析,其中核心的判断标准就在于是否对信托实现完全的控制。高净值人士在设立信托时,建议需咨询专业人士,细致筹划信托结构下的安排。
 
天元家事与财富管理部上海团队
 
联系邮箱:Family.Wealth@tylaw.com.cn
 
专栏回顾
 
权力保留信托研究
 
*特别声明:本文仅为交流目的,不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读,如您需要具体的法律意见,请向相关专业人士寻求法律帮助。
相关领域
家事与财富管理