与偶发性暴力犯罪不同，走私犯罪与职务犯罪相似，多属于持续犯。侦查机关在对此类案件立案侦查时，通常距离案发已经过去一段时间，立案时已经有了明确的犯罪嫌疑人且侦查机关已经掌握了有关犯罪事实的初步证据。特别是在通关型走私犯罪中，海关已经掌握了大量的报关数据，对涉案证据的收集和整理较之暴力犯罪需要现场勘验等程序而言，更为容易。
因此，在走私类案件中，能够进行无罪辩护的通常仅限于少部分案件，对大多数案件而言，辩护人更多的是从案件材料中梳理对被告人有利的罪轻证据并进行罪轻辩护。本文从犯罪主体之辩、共犯地位之辩两个角度对常见的走私案件罪轻辩护进行介绍。
一、犯罪主体之辩——个人/单位犯罪
按照我国现行法律法规关于走私罪的定罪量刑标准，单位犯罪和个人犯罪的立案追诉标准、量刑标准均存在较大的差异。以走私普通货物罪为例：单位走私普通货物、物品的立案追诉标准为偷逃应缴税额20万元，个人走私普通货物、物品的立案追诉标准仅为偷逃应缴税额10万元，具体的对比表如下图所示。
可见，在走私普通货物、物品罪中单位犯罪比个人犯罪的立案追诉标准高。另外，在走私普通货物、物品罪中，个人犯罪和单位犯罪均以偷逃税额作为各量刑档次的参考标准，但单位犯罪的各量刑档次对应的偷逃税额起点均为个人犯罪相同量刑档次的两倍。由此可见，个人犯罪与单位犯罪的认定，对于罪与非罪、罪轻罪重的判定将产生明显不同的结果，所以在刑事辩护中对于个人犯罪与单位犯罪的辩护有着重要的实践意义。
(一) 认定的单位犯罪的情形
《刑法》第三十条规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]第14号）第一条规定：“刑法第三十条规定的‘公司、企业、事业单位’，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位”。《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发<办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见>的通知》（法[2002]139号）第十八条规定：“具备下列特征的，可以认定为单位走私犯罪：（1）以单位的名义实施走私犯罪，即由单位集体研究决定，或者由单位的负责人或者被授权的其他人员决定、同意；（2）为单位谋取不正当利益或者违法所得大部分归单位所有”。
根据上述规定，是否构成单位犯罪，需同时具备以下三个条件：一是法律明文规定单位可以构成该犯罪的主体；二是犯罪主体符合刑法及相关司法解释中规定的“单位”的主体资格；三是违法所得归单位所有。对于走私刑事案件，单位犯罪的认定标准进一步细化为：（1）以单位名义实施犯罪；（2）体现单位集体意志；（3）违法所得（大部分）归单位所有。
(二) 穿透法人面纱，认定为个人犯罪的情形
随着犯罪案件数量的不断增长，犯罪手法日趋复杂和多样，越来越多的案件中出现被告人利用“单位犯罪”来规避刑法的追诉，或利用“单位犯罪”来减轻其刑事责任，甚至出现“享受单位犯罪待遇”这样的说法。因此，司法实践中对于认定“单位犯罪”的尺度日趋严格，检察机关和法院越来越倾向于穿透法人面纱，综合各类因素来判断是否应当认定为个人犯罪。对于辩护人而言，如何结合案件事实，引导司法机关准确适用法律，对充分贯彻罪责刑相适应的原则具有重要意义。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]第14号）第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”。第三条规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。
根据上述规定，我们可以看出，要穿透法人面纱认定个人犯罪的核心可以归纳为：“是否以单位犯罪之名掩盖个人犯罪之实”。辩护人在审查案件以及制定辩护策略时，要抓住要点并预判司法机关的裁判态度，引导法院对单位是否以实施犯罪为主要活动进行审查，并根据单位实施走私行为的次数、频度、持续时间、单位进行合法经营的状况等因素综合考虑认定，不能仅凭一两点片面事实就径行认定。在刑事司法审判实践中，对于“违法所得（大部分）归单位所有”的事实一般比较容易证明和认定，但对于“是否以单位名义实施”以及“是否体现单位的意志”的认定，一般应结合案件事实进行具体认定，具有一定的复杂性，这也是辩护律师所审查和判断的要点。我们结合走私刑事案件司法审判中相关的判例，对司法实践中常见的要点归纳如下：
一类是符合单位的表面形式，应当实际审查“单位”的主体资格，对实际不具备主体资格或资格不合法的，不能认定为“单位犯罪”。主要有以下情形：（1）单位以伪造、购买公司资料或以虚假资料骗取工商登记的；（2）单位未进行工商登记的；（3）一人投资成立的无限责任公司，且在中国内地无法人资格的；（4）投资人未对单位实际出资、且单位为个人控制的。
另一类是单位虽具有合法的主体资格，但个人及犯罪行为本身与单位间不具有关联性的，不能认定为“单位犯罪”：（1）个人与单位不存在雇佣关系的；（2）单位其他人员对单位被利用进行走私的情况不知情的；（3）犯罪行为仅体现单位某些个人的意志；（4）犯罪资金来源于个人，且交易收付通过非单位专用账户进行，不认定为“单位犯罪”。
(三) 提出问题：由单位设立的单位涉嫌犯罪，是否认定为单位犯罪？
根据前述《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释[1999]第14号）第二条之规定，若是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位或是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。那么若是由单位为进行违法犯罪活动而设立另一个单位或是设立另一个单位后以实施犯罪为主要活动，该种情形下是否应当认定为单位犯罪呢？
在笔者经办的一个走私普通货物、物品罪案件中，某原先从事个人邮包业务（CC业务）的公司（简称A公司），因当地政府大力倡导跨境电商业务，故由A公司与他人共同出资设立B公司专门开展与跨境电商相关的业务（BC业务）。在开展业务过程中，因对相关海关监管政策不了解，B公司将在不具有跨境电商资质平台上下单的货物（即本应以个人行邮方式或一般贸易方式进口的货物）介绍给具有资质的跨境电商平台进行推单因而构成犯罪。该案中，因B公司设立时间较短，且其设立目的为开展跨境电商业务，因此导致其主要业务活动即围绕该案犯罪事实展开。该案审理过程中，控辩双方就B公司及其相关责任人员是否构成单位犯罪的问题具有较大争议。
若单纯按照相关司法解释的规定，穿透法人面纱仅限于对自然人而言，若将此种情形认定为单位犯罪，是否与法律法规的直接规定相违背？但从立法原意而言，其目的在于避免犯罪主体通过设立单位进行犯罪从而获得单位犯罪的相关待遇。因此，倘若此类情形不予认定为单位犯罪，则又存在犯罪主体可通过故意设立多层单位主体来实现逃避法律责任的空间。
在实践中，上述情况可能根据不同案件的不同情形，存在多种认定的可能性，因上述案件尚未有最终的裁判结果，笔者亦无法给出确切的答案，本文将这一问题留给读者思考、探讨。
(四) 单位犯罪中，同一单位内部各人的地位及责任
在一个走私犯罪链条中，若是多单位参与，共同构成走私犯罪链条的各个环节，则各单位分工的不同决定了其地位和责任，对整体地位和责任的审查与辩护，是辩护律师在犯罪主体上所要做的第一层审查，在此基础上根据前文内容判断，各单位主体是应当构成单位犯罪还是个人犯罪。
《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法[2002]139号）第十八条的规定：“根据单位人员在单位走私犯罪活动中所发挥的不同作用，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以确定为一人或者数人。对于受单位领导指派而积极参与实施走私犯罪行为的人员，如果其行为在走私犯罪的主要环节起重要作用的，可以认定为单位犯罪的直接责任人员”。
根据上述规定，在单位犯罪中，同一单位内部同样要根据各人在犯罪中所处的地位和所起作用来划分责任。即在同一单位内部，在按照共同犯罪论处的基础上，还要划分主从犯的地位和责任，这是辩护律师所要注意审查和论证的第二层内容，也是重点内容。关于这一部分的内容，笔者主要在下一节中展开讨论，在此笔者主要论述对“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”的区分问题。对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定标准略有差别，要判断当事人在单位中是否具有领导地位，是否具有行使管理职权的能力，以及是否在犯罪中负有主管责任。
1. 对单位犯罪直接负责人的认定
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定：“直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人”。
根据上述规定，从行为条件上说，单位犯罪的“直接负责的主管人员”应是具体介入了单位犯罪行为，在单位犯罪过程中起到了组织、指挥、决策作用的人员，“直接负责的主管人员”所实施的行为是引发单位实施犯罪的直接原因；同时，“直接负责的主管人员”还应具备相应的身份条件：（1）在单位中实际行使管理职权的负责人员；（2）对单位具体犯罪行为负有主管责任。只有实质性地参与单位犯罪，才应当作为直接负责的主管人员追究其刑事责任。只有在单位犯罪中起着组织、指挥、决策作用的具有相应的身份的人员，所实施的行为与单位犯罪行为融为一体，成为单位犯罪行为组成部分之时，才对单位犯罪承担刑事责任。所以，单位的管理人员并非在任何情况下都要对单位犯罪承担刑事责任，法定代表人也是如此。
2. 其他直接责任人员的认定
“其他直接责任人员”的身份首先应是单位内部的非领导成员，可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。如果不具有单位成员身份的自然人不能构成单位犯罪中的其他直接责任人员，如果其参与实施相应的单位犯罪，则成立自然人与单位之间的共同犯罪。
“其他直接责任人员”须对所实施的单位犯罪主观上是具有过错的，客观上是积极参与的。“其他直接责任人员”须在实施单位犯罪中起了重要作用的，是单位犯罪的行为实施者和积极完成者。如果所起作用小，且受单位领导指派或奉命而参与实施了较轻犯罪行为的人员，一般不作为直接责任人员追究刑事责任。
二、共犯地位之辩——主从犯
从主从犯区分原则来看，根据刑法总则规定和刑法理论，一般来说，在共同犯罪中，组织犯和主要的实行犯是主犯，帮助犯和次要的实行犯是从犯。但是，刑法理论上的区分仅仅从犯罪中所起的作用和地位进行区分。对于走私罪名，如何区分，如何寻找刑辩点，是辩护人亟需研究和厘清的重点。
一般来说，在共同犯罪中，组织犯和主要的实行犯是主犯，帮助犯和次要的实行犯是从犯。共同走私犯罪中，往往存在货主、走私实行行为人、走私帮助行为人三种类型的犯罪人，对其应区别对待。货主作为主要利益获得者，在很多情况下也是犯意提出者，一般可以作为造意犯、教唆犯或组织犯认定为主犯；具体实施走私实行行为的实行犯，则应按照其在走私活动中的作用大小进行区分，在走私犯罪中起主要作用的应作为组织犯或主要的实行犯认定为主犯，起次要作用的应作为次要的实行犯认定为从犯；走私帮助行为人作为帮助犯一般应认定为从犯。具体而言，需结合绕关走私、通关走私、后续走私等不同的走私类型进行判断。
以通关走私为例，又细分为很多种情形，如藏匿（夹藏）、伪报、瞒报、闯关等，在不同的情况下，货主、运输单位、报关单位所处的犯罪地位就会产生差异。例如在藏匿（夹藏）型中货主和司机等跨境运输主要负责人是主犯，伪报型走私犯罪中货主和报关单位负责人是主犯，但在伪装类走私案件中，组织伪装实施者为主犯，货主往往是不知情的，因为此种走私的手段低端，作为货主不可能到境外及到港码头外贸区实施伪装行为，因此，作为利益的最大获得者货主，其承担的责任反而可能最小。
辩护律师要按照是否参与、走私废物活动的核心环节，在走私链条中的地位和在整个犯罪活动中所起的作用来判断主从犯。笔者在此介绍两个自身经办的案件，一个是出借废物进口许可证的走私废物案，另一个案件是走私进口水果的走私普通货物案。在第一个案件中，笔者提出关于主从犯问题的辩护意见：“《起诉书》指控的主要犯罪事实是‘擅自将许可证交予姚建荣等人使用并收取费用’，纵观全案，涉嫌走私废物活动的核心环节为许可证申领、使用及费用收取，货源组织，货物的进口通关、运输、国内转让，以及整体资金运作、分配等环节。本案中，上述环节均由公司的另一股东刘XX或实际货主主导、操作，被告人肖XX自始至终未参与犯罪活动的核心环节，其地位和作用低微。”法院在判决中采纳了辩护人的观点，认为：“但从转卖批文许可证、寻找报关公司、收取费用、决定公司所谓的利润分配等方面所起的作用来看，刘XX要比肖XX的地位作用要明显一些。从实际非法获利情况来看，刘XX比肖XX也要多些。因此，刘XX的罪责比肖XX稍重些。故肖XX及其辩护人提出的上述辩护意见理由成立，本院予以采纳。”在第二个案件中，辩护人就所涉走私犯罪活动的核心环节，即伪报贸易方式（边民互市）及层层转包最终以低报价格方式走私水果入境为基础进行辩护，辩护人认为：“包税进口是在实践中产生的一种代理报关的议价方式，在该种方式下，由报关方承担如实申报的义务，同时也承担报关价格的波动带来的商业风险。这意味着，包税进口方式并不是必然、直接地导致走私，关键在于报关方如何决定申报价格。因此，若因报关方自行决定低于实际价格进行申报，应当由实际实施报关行为的单位和个人承担相应的法律责任。”这一辩护观点同样得到了法庭的认可。
总之，对共同走私犯罪的处罚应按照刑法总则规定，遵循共同犯罪处罚的一般原则，根据各犯罪人在共同犯罪中的地位和作用进行认定。厘清各种走私行为的不同特点，可以快速、准确的切入各个走私罪名的辩护点，尤其在大要案中，主从犯区分关系到量刑的极大差距，也更能彰显辩护人的专业价值。
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