在天元欧盟FSR系列文章之一中，我们介绍《外国政府补贴条例》主要包括企业事前申报制度以及欧委会依职权主动调查制度。在天元欧盟FSR系列文章之二、三中，我们主要针对并购交易和公共采购活动中涉及的事前申报义务，详细介绍了与这两类交易相关的申报程序；并在系列文章之四、五中，对《条例》实体审查标准进行了进一步解读。
在本文中，我们将主要聚焦欧委会依职权主动调查制度。与此前介绍的两项事前申报制度不同，欧委会依职权主动审查的对象包含接受外国补贴的经营者所涉及的所有经济活动，针对一切可能扭曲欧盟内部市场补贴，以及任何未达申报门槛的并购交易或公共采购，因此被视为欧盟审查外国补贴的兜底措施。
一、欧委会依职权主动调查的范围
根据《条例》第9条第1段规定，“委员会有权对成员国、自然人、法人或行业协会等各渠道提供的关于外国补贴扭曲内部市场的投诉进行主动调查。”
结合欧委会于2020年发布的白皮书，我们理解该条意在规制外国补贴可能引发扭曲效果的所有市场情形。具体而言：（1）包括未满足申报标准的并购交易、公共采购项目；（2）也包括除并购交易、公共交易采购外的其他经济活动。针对公共采购项目，《条例》将欧委会主动调查的范围限定为已经授予的合同。
在具体判断外国补贴与欧盟内部市场的关联度时，欧委会可能会考虑以下两种情况：
情形一：向设立在欧盟的企业提供补贴并使其获益
设立在欧盟的企业不仅包括总部设立在欧盟的企业，也包括集团的某个子公司设立在欧盟。当然，如果外国补贴是授予欧盟外的母公司，则委员会可能需要结合该等外国补贴的用途、条件、实际使用情况等因素来评估该等外国补贴是否以及在多大程度上被传导到了在欧盟的子公司。
情形二：向在欧盟内部市场活跃的企业提供外国补贴并使其获益
即便企业并未在欧盟内部市场设立任何的子公司，如果其在内部市场活跃，例如拟收购欧盟的标的公司，向该等企业提供外国补贴，同样可能会引发欧委会的关注。
值得注意的是，尽管欧委会根据《条例》主动开展调查自2023年7月12日起正式适用。但是如果外国补贴是2023年7月12日前五年内授予的、并且仍在扭曲内部市场，则《条例》仍可适用，也即委员会仍可依职权发起调查。
表1: 欧委会是否可主动调查外国补贴的时间范围
二、欧委会依职权主动调查的程序
与事前申报程序类似，欧委会依职权主动调查的审查也分为两个阶段：初步审查和深入审查。只有在初步审查阶段，存在充分证据证明经营者获得了扭曲内部市场的外国补贴，欧委会才会做出发起深入审查的决定。
（一）初步审查
如果欧委会认为“声称扭曲内部市场的外国补贴”确实存在扭曲内部市场可能性，那么欧委会有权通过要求提交材料、现场调查等手段收集其认为必要的所有信息，以初步评估：（1）涉案财务支持是否属于外国补贴，以及（2）是否扭曲市场。
如果该依职权调查涉及到成员国的采购程序，则欧委会需告知成员国该依职权调查已进入初步审查程序。如果涉及到公共采购程序，则欧委会还需告知招标方以及相关的投标方。
经过初步审查，如果有充分证据证明，经营者获得了扭曲内部市场的外国补贴，欧委会将做出采取深入审查的决定（decision to initiate the in-depth investigation）。在该决定中，欧委会将总结相关的事实和法律，并且会初步评估外国补贴的存在及其实际或潜在扭曲效果。欧委会会将该决定告知被调查的经营者、成员国；如果涉及公共采购，则还会进一步告知招标方和投标方。[1]
如经过初步审查，欧委会认为不存在外国补贴，或者没有充分证据表明该外国补贴可能/实际存在内部市场扭曲时，欧委会将结束初步审查，并告知相关方。[2]
表2: 欧委会在初步审查中可能做出的审查决定
（二）深入审查
在深入审查的决定做出之后，欧委会将进一步审查涉案外国补贴，并通过要求提交信息、欧盟内外的现场调查等方式收集其认为必要的所有信息。[3]
在该阶段，如果欧委会认定相关外国补贴会扭曲内部市场，并且该等扭曲效果大于外国补贴的积极效果，则欧委会有权采取做出附加救济性措施的决定（decision with redressive measures）；[4]如果被调查的企业提供了承诺，并且欧委会认为该等承诺合适且足以全面、有效弥补扭曲效果，则欧委会也可以做出接受承诺的决定（decision with commitments）。[5]
相反，如果欧委会经深入审查认为：（1）在深入审查决定中的初步评估结论难以得到确认；或者（2）外国补贴的积极效果超过其对内部市场扭曲效果，那么欧委会应做出无异议的决定（no objection decision）。[6]
表3: 欧委会在深入审查中可能做出的审查决定
（三）临时措施
在调查过程中， 在以下情形同时满足时，欧委会有权采取临时措施以保护内部市场对竞争、防止难以弥补的损害：（1）有充分迹象表明财务支持构成外国补贴，并且会扭曲内部市场；（2）存在对于内部市场竞争造成严重且难以弥补损害的风险。
欧委会可能对于临时措施明确一个特定的有效期间，并且在必要且合适的情况下可能会延长该特定的期间。该等临时措施也可能在欧委会做出最终决定之前一直有效。
三、对中国企业的应对建议
相较于事前申报程序，《条例》下的依职权调查程序可能会给中国企业带来更大的风险、更多的不确定性。尤其是该程序不限于特定的经济活动类型，并且可以翻旧账（甚至可能对2018年7月以来的项目都进行调查）。对此，我们建议中国企业要高度重视、认真排查风险项目和风险补贴，及时做好应对。具体而言：
中国企业可考虑梳理过去五年在欧盟的相关经济活动，尤其是引发较高关注的公共采购项目（包括作为投标人和主要供应商、主要分包商的情况）、涉欧并购交易（包括作为收购方和合营方的情况）和其他涉欧重要活动。认真分析当地竞争对手、当地行业协会及其他利害相关方对公司涉欧经济活动的潜在关注、举报可能性等，以评估相关涉欧经济活动被欧委会关注甚至依职权调查的可能性。
如公司存在引发较高关注的涉欧经济活动（尤其是公共采购和并购交易），建议认真梳理自2018年7月12日至该项目开展期间的企业集团层面接收的所有第三国财务支持，并且提前准备好抗辩思路，包括：（1）为何相关第三国财务支持不构成外国补贴；（2）为何对欧盟内部市场不具有扭曲效果；（3）为何该等扭曲效果已经不再持续；（4）为何积极效果大于扭曲效果等。
与此同时，如果遭受了欧委会的依职权调查，建议企业及时寻求中欧专业律师团队的帮助，以确保在充分理解中国国情、企业特点和欧盟外国补贴条例关注的基础上，快速风险排查、及时确定合适答辩思路、积极应对调查，争取有利结果。任何时候，中国企业均应避免消极应对欧盟调查，否则将引发十分不利的程序后果和最终调查结论，例如因不配合调查而被罚款、或者欧委会可能基于其掌握的事实（例如投诉方提供的信息）径直做出不利于中国企业的最终认定等。
注释：
[1]《条例》第10条第3款。
[2]《条例》第10条第4款。
[3]《条例》第11条第1款。
[4]《条例》第11条第2款。
[5]《条例》第11条第3款。
[6]《条例》第11条第4款。
*特别声明：本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
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