在系列文章之四中，我们对欧盟审查外国政府补贴（下称“外国补贴”）的第一步——“外国补贴”的认定思路进行了深入解读。在确定存在外国补贴后，欧委会的外国补贴审查（即“FSR”）将进入第二步、第三步，即评估是否扭曲欧盟内部市场，并判断该等外国补贴是否有积极影响，该等积极影响是否超出了对内部市场的扭曲影响（下称“平衡测试”）。
图1：欧盟外国补贴审查关键步骤
本文我们将进一步分析欧盟FSR审查的第二步、第三步，展开解读如何认定外国补贴是否扭曲市场、如何判断外国补贴的积极影响，并结合中国企业情况提出建议。
一、什么样的外国补贴会被认定为“扭曲市场”？
（一）是否扭曲市场的判断标准解读
欧盟FSR的目的是维护欧盟内部市场上的公平竞争，即审查、评估外国补贴是否会提高企业在内部市场的竞争地位，从而实际或潜在地对内部市场竞争造成负面影响。
需要澄清的是《条例》下的竞争关注，与经营者集中审查中的竞争关注存在不同。同样的一项交易可能通过经营者集中审查，但可能被FSR审查所禁止或附加条件。具体见下表：
表1：欧盟FSR审查与欧盟经营者集中审查的对比
（二）是否扭曲市场的判断方法解读
为简化外国补贴扭曲效果的认定流程，减轻企业和欧委会自身的评估负担，《条例》根据补贴可能的扭曲效果，区分了：（1）极易扭曲市场的外国补贴；（2）不太可能和可能不具有扭曲效果的外国补贴；及（3）需个案分析的外国补贴。
01 极易扭曲市场的外国补贴清单
《条例》第5条特别列举了极易扭曲市场的外国补贴负面清单，中国企业应当尤其引起重视。我们对负面清单中的内容进行着重分析。
表2：外国补贴负面清单
一旦被认定的外国补贴在上述负面清单上，欧委会将推定存在扭曲，无需特别对扭曲效果进行证明。在这种情形下，企业仍有权进行抗辩，提供证据证明外国补贴在本案的情形下不会扭曲欧盟内部市场竞争。[1]
02 应当被认为不太可能、不应或可能不被视为扭曲市场的清单
《条例》第4条列举了应当被认为外国补贴情形，具体包括[2]：
表3：不太可能、不应或可能不被视为扭曲市场的外国补贴清单
此外，《条例》还列举了针对自然灾害或意外事件造成损害而进行的补贴，认为该等补贴也可能会被认为不扭曲内部市场。这一豁免来源于欧盟的国家援助制度。在新冠疫情期间以及俄乌战争期间，该豁免情形被较多地适用。
03 个案分析
对于《条例》第4条和第5条明确列举情形的外国补贴，欧委会需要通过个案分析，[3]考虑多项因素进行综合评估，证明内部市场存在扭曲。
根据《条例》第19段和第20段以及第4条第1款，我们认为欧委会在评估中会考虑如下因素：
表4：欧委会个案分析中的考虑因素与扭曲可能性解读
对于两份清单均未涵盖的外国补贴，我们建议企业依照欧委会标准采取个案分析，着重审核自身涉及的补贴类型，明确所涉补贴的合法性。根据具体情况，企业也可以通过专业人员协助，进一步依据企业和市场情况、补贴的目的、条件和使用情况等多项因素，提前评估补贴的事实要素和经济合理性，考虑是否可能扭曲欧盟内部市场。
二、欧委会如何进行“平衡测试”？
在判断外国补贴可能扭曲内部市场之后，欧委会并不会直接做出决定，相反，欧委会还需考虑外国补贴可能的积极效果，并且与外国补贴的扭曲效果进行平衡考虑。根据平衡测试的结果，欧委会将会决定是否采取救济措施，以及采取什么样的救济措施。
（一）平衡测试下考虑的积极效果
相较于反垄断审查中对于促进竞争效果和反竞争效果的关注，外国补贴审查对于积极效果关注的范畴更为广泛，甚至不限于经济领域。例如《条例》第6条规定了平衡测试对积极影响的分析角度，具体可以从经济、政策两个维度展开：
经济维度：补贴能够促进欧盟内部市场的经济活动；
政策维度：补贴能够从更宽泛的角度促进欧盟政策目标，例如保护环境、社会准则、科研发展等。[4]
经济维度分析的重点在于，相关经济活动在受到补贴后，其发展对欧盟内部市场有什么积极作用。目前尚无法判断这些积极影响将如何认定、衡量，以及如何理解内部市场上经济活动的范围，包括是否应该分析行业内影响、是否应该考虑跨行业影响等。我们也将继续关注欧委会后续出台的相关指导文件。
政策维度分析主要衡量公共利益，可以单独作为积极影响的基础，与消极因素进行平衡。这些积极因素可能包括保护环境，提供就业，推动科研，助力数字转型，有益于国家安全、公共秩序与社会稳定等。
（二）如何进行平衡测试
《条例》下的平衡测试是一个全新的改变。尤其是，如何对比、平衡不同性质的政策效果（如经济维度、政策维度），对于欧委会而言，也是充满挑战的。[5]
如果欧委会经过平衡测试后认为，外国补贴的积极效果超出了其消极效果，那么欧委会可能会决定不采取任何的救济措施。但是，如果外国补贴的消极效果超出积极效果，也不意味着外国补贴的积极效果将毫无意义，相反，其还是可能会影响欧委会采取救济措施的性质和程度。无论在何种情况下，适用平衡测试时企业得到的审查/调查结果，都不会比不适用平衡测试的审查/调查结果差。
表5：企业提供证据证明外国补贴积极效果的好处
三、中国企业应如何做好准备？
《条例》的生效将给中国企业的赴欧投资带来新的挑战和影响。对于在欧有较多投资经营活动或者拟进入欧盟市场的中国企业而言，应及时做好《条例》的应对准备。
首先，中国企业可梳理、归纳可能落入外国补贴的相关交易/财务支持，并且确定适合的外国补贴风险档案。企业可考虑根据《条例》梳理应当申报的所有财务支持，并且按照《条例》和相关实施细则确定的外国补贴判断标准，进行财务支持被认定为外国补贴的高中低风险分类。
其次，企业可在与政府/公共机构的交易/交往中，考虑做好外国补贴的监测，并做好预防措施，降低日后被认为接受外国补贴的可能性。例如，企业如需与政府或公共机构发生采购/供应关系时，可考虑尽量通过公开、竞争性的程序来确定交易关系。同时，企业也可考虑在与政府/公共机构的交易、接受政府财政税收支持/优惠中，做好潜在外国补贴的监测和及时归类，以及时了解企业接受财务支持、外国补贴的情况。
再次，建议相关企业赴欧投资前，积极寻求律师的建议，及时了解《条例》下的申报义务、风险、程序和权利。例如：
企业在项目初期，聘请律师初步评估项目被禁止、被附加条件的可能性，以更为准确地评估项目成本、风险和时间表。企业可根据初步评估结果，针对性地设计交易框架、条款等，以有效保护企业在涉欧投资/交易中的合法利益。
此外，企业也可考虑在申报之前或交易确定之前，及时寻求与欧委会的磋商，了解潜在的关注。例如，及时评估信息的可及性和是否可提交，并利用好《条例》下的waiver程序。
最后，对于需申报的涉欧交易，建议企业除准备好必须的申报材料外，也应积极准备材料，回应、解决欧委会在《条例》下可能产生的实质性关注。例如：
准备说明和材料解释为何企业接受的财务支持不构成外国补贴，例如证明符合市场的公允价值、解释不具有特定性的特征，或者利用欧盟State Aid等相关法律制度证明这些财务支持在欧盟是被允许的等。
为何企业接受的外国补贴并不会为企业在交易中带来优势地位、不会产生扭曲竞争的效果。
积极梳理、分析企业接受外国补贴可能的积极效果，包括在经济维度的经济效果，以及对实现欧盟政策目标的积极效果等。例如相关补贴与实现可持续发展有关、是为了解决自然灾害造成的损失、是为了保护环境等。
注释：
[1] 《条例》第5条第2款。
[2] 《条例》第4条第2、3、4款。
[3] 《条例》第17段。
[4] White & Case：https://www.whitecase.com/insight-alert/eu-adopts-long-awaited-foreign-subsidies-regulation。
[5] 近期，欧委会竞争主席在出席一次workshop时也认为，如何进行平衡测试对于欧委会而言也是一个学习的过程。
*特别声明：本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
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