系列文章前言
中国的上市公司控制权斗争第一次广泛进入大众视野并引起激烈讨论的非“宝万之争”莫属，“宝万之争”最后以白衣骑士的进入而告终。“宝万之争”后，上市公司控制权斗争的实践和研究都开始丰富起来。实践中上市公司的控制权斗争比“宝万之争”或者电视剧的情节更复杂更精彩，斗争采用的策略也是八仙过海，各显神通。控制权的斗争，往往从表决权委托、董事会控制、信息披露、股东大会程序的启动等方面开展，这些控制权斗争的实践丰富了控制权交易的研究，为交易的参与者，无论是交易主体还是律师等中介机构，都留下了珍贵的教训和启发。笔者在实践中曾经历十数个上市公司收购与反收购项目，本系列文章旨在通过分析控制权斗争不同环节的主要矛盾或手段，对控制权交易及斗争的链条进行概括和总结，并希望对读者能有所启发。
表决权委托行不行
在实践中，A股市场中有相当一部分上市公司的控股股东，受限于减持规则、所持股份被质押、冻结，亦或基于持股比例较高等原因，想要单纯通过股份转让的方式实现控制权的转让操作难度较高。除此以外，降低投资人交易的资金成本并提前锁定收益、原实控人看好新进投资人并期望共享未来收益、减少交易的时间成本等也是控制权交易考量的重要因素。这些因素共同决定了控制权交易要想完成，就需要做到控制权转移的即时性，而《上市公司收购管理办法》第八十四条在认定上市公司控制权上，很大程度上基于股份表决权的数量。因此，以表决权委托为核心的模式在交易端解决了交易双方的商业诉求，近年来在上市公司的控制权交易中被广泛使用。
笔者通过在见微数据上检索标题为“控制权”+正文为“表决权委托”的相关内容，检索到接近600个公告，也进一步印证了上述结论。
但与表决权委托为核心的控制权交易相伴随的，是因表决权委托争议而导致的控制权斗争。表决权委托需要在一定期限内稳定履行，而在履行过程中，由于交易双方的诉求会发生一定变化，同时上市公司的内外部环境也在变化，因此导致了表决权委托在实践中频繁产生争议是一个大概率事件。在表决权委托期间，一旦交易双方发生了争议，原控股股东经常就会终止或撤回委托，这就会导致上市公司陷入控制权斗争。经典案例如*ST吉药（300108）、*ST海伦（300201）等。但是截至目前，无论如何分析，因表决权委托产生的争议而导致的控制权斗争仍然无法避免，笔者认为这是表决权委托的委托合同本质与控制权交易稳定性目的之间的矛盾所决定的。表决权委托为什么会成为上市公司控制权斗争中薄弱的一环？笔者认为核心有两大问题：
一、从法律角度是需要解决法定和意定谁更优先的问题
表决权委托作为委托的一种，委托人天然地享有任意解除权，这是法定权利，也正是基于这一点，受托人往往会在表决权委托协议中约定不可撤销的条款。问题在于，委托人法定的任意解除权受双方的意定约束吗？站在委托人的角度，自然是法定优先，法定解除权不受任何限制，委托人仅需就此承担违约责任。但在受托人的角度看，虽然任意解除权是法定的，但是法律也并没有禁止民事主体对任意解除权施加限制的规定。对于这一矛盾，主张委托人可以行使任意解除权的观点有一定的修正，即在合同效力上，承认交易双方不可撤销的约定有效，但同时认为，委托合同具备人身属性，不适宜强制履行，因此委托人仍然可以解除委托。
但越来越多的观点认为，绝对的任意解除权，对受托人而言是极不公平的，而且会从根本上动摇A股市场这种控制权交易的模式。因此，更进一步的观点认为要对委托的类型做区分，具体而言：
1．区分委托合同是否有偿
最高院民事审判一庭主编的《民事审判实务问答》建议对委托合同区分“无偿”和“有偿”进行探讨：“在有偿委托的情形下，当事人之间除了信赖关系外，还有其他利益关系存在，为了保护这种利益关系，当事人通过合同限制任意解除权，出于尊重意思自治应当认为这种限制原则上有效，除非这种限制违背公序良俗或者出现了不得不解除合同的情形”。
最高院的观点是区分有偿和无偿，但也仅是建议，并未将该观点上升到司法解释和指导性案例。此外，实践中的表决权委托，大部分形式上都是无偿的，在这种观点下，又要去论证形式的无偿和实质的有偿，会使问题更加复杂。
2．区分委托合同的性质
《中华人民共和国民法典合同编理解与适用[四]》一书认为“从社会实践看，在有偿合同中特别是商事合同中，约定限制任意解除权的现象比较常见，存在市场需求，如果一律认定无效，可能不利于保护被解除方的合法权益”。
该观点较单纯区分有偿无偿而言更深入地认识到商事活动的复杂性。控制权交易中的表决权委托本质上是商事性质的委托合同，是有明确的商业目的和背景的，委托部分和其他类型合同涉及的利益构成一个整体，因此不是简单看形式上是不是有偿，从而去判断委托人的任意解除权是否需要受到限制。但是该观点也仅是一种探讨和建议，正是因为商事活动的复杂性，真的发生争议的时候，双方的论证的角度也会更加多样，在现行规范体系下，不可撤销的约定和任意解除权的法定可能仍然是个说不清道不明的问题。
笔者认为，对委托进行类型化区别，从而在法律适用上进行有区别的保护是一种积极的尝试，因为任何一方享有绝对的权利，对于另一方而言都是一个不公平的交易，但是这种区分应当采用何种标准？商事的委托，可能也是无偿的，无偿的委托可能也是有整体利益安排的，有整体利益安排的委托但可能是无法强制履行的，所以在涉及到具体争议的时候，公说公有理，婆说婆有理的局面仍然无法改变。
也许正是难以论述法定优先还是意定优先，因此导致了司法实践判法不一，司法解释对这个问题至今也没有进一步的规定。但笔者认为，通过表决权委托进行控制权交易的模式不会因此而停滞，因表决权委托而导致的控制权斗争在一定时期内仍将持续上演。
二、仅靠复杂的合同条款设计很难有效避免风险
基于上述分析，笔者进一步认为，仅从合同原理分析去设计条款，是无法有效避免争议的产生的。主要原因如下：
1. 股权是表决权的权利基础，一旦委托人与股权分离，表决权将不复存在。这是笔者认为追求合同的设计无法有效避免不可撤销的表决权委托争议的核心原因。因为在表决权委托中，委托人委托的是股东的共益权，人身属性很强，因此表决权委托合同条款设计得再精美，也只能固定住眼前人。但是现实情况是采用表决权委托的原因中有一部分是因为原股东的股票被质押、冻结，因此一旦委托人的股票被处置或者因意外导致委托人的股票发生了继承，受托人则可能直接失去了上市公司的控制权，再精美的条款设计，也约束不了股票的买受人，留给受托方的只剩下漫漫求偿的征途。
2. 促成交易的目的限制了合同终止条款和违约条款的空间。控制权交易初始，交易双方总是对交易的前景满怀期待，合作意愿强烈，都以尽快促成交易为目的，在这种背景下，任何一方在合同中的过多设计都是对交易进程的阻碍，实践也证明了这一点，市场上公告的表决权委托大多趋同，合同终止条款和违约责任都较为简单，因此，交易的目的决定了合同发挥的空间是极有限的。
3. 违约条款难以弥补受托人的实际损失。笔者相信对于受托人而言，是不希望通过违约责任约定的金额去主张损失的。因为对于投资人而言，失去控制权的损失有些时候是难以估量的，尤其是在A股市场，还要考虑控制权斗争对于股价的波动造成的影响。除此之外，还有举证问题，即违约金与实际损失孰高，因果关系如何证明？更为重要的是，经过漫长的诉讼之后，即便拿到了一纸胜诉判决，委托人是否还具备清偿债务的能力？
既然表决权委托有自己先天的缺陷，那到底行不行？如果行，我们又应该怎么做？笔者认为，我们不妨跳出合同的思维去看待不可撤销的表决权委托。市场上从合同原理对不可撤销的表决权委托的分析已经非常深入了，但是深入的分析并没有解决现实的问题，笔者认为，这是对以表决权委托为核心的控制权交易认识的不全面导致的。市场过分关注表决权委托的合同属性，而忽略了整个控制权交易还是一个证券交易，涉及控制权交易的双方、上市公司、监管部门以及广大投资者等多方主体。过分关注合同属性，导致的必然结果就是拘泥于合同的相对性，从而忽略控制权交易涉及主体的广泛性，最终使问题的论述更加深入，但发生争议的概率却未有效降低。
举个最简单的例子，如果投资者根据上市公司控制权变更的公告，认为新的投资者具备良好的产业背景以及公司控制权已经发生了稳定的变更，基于上市公司信息披露真实、准确、完整的原则，大量买入上市公司的股票，但后续委托人行使任意解除权，导致投资人的判断基础不复存在，并造成了投资者的损失，此时能说投资者要对自己的损失负全部责任吗？还能仅谈合同的相对性，去大谈委托人能否根据委托的性质行使任意解除权吗？很显然，问题已经不是只涉及合同主体那么简单了。
在以表决权委托为核心的上市公司控制权交易中，合同仅仅是实施交易的手段，跟普通的买卖合同不一样，控制权交易是证券市场的买卖。因此，我们不妨跳出合同的桎梏，还原交易的全貌，通过证券市场的公开性等特性，在合同原理之外对双方加以限制，最终达到最大程度的实现合同目的和各方的利益的效果。毕竟上市公司控制权的交易是一个过程，是一系列行为的集合，更是一个复杂的连锁反应，并不是买卖双方之间一纸合同就直接完成的。笔者相信，随着更为广泛和深入的控制权交易的继续，一定存在更为行之有效的达成交易目的抑或控制风险的方法。
*特别声明：本文仅为交流目的，不代表天元律师事务所的法律意见或对法律的解读，如您需要具体的法律意见，请向相关专业人士寻求法律帮助。
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