原文作者丨Andreas Reindl, Emmanuelle Rogiest and Pietro Stella [1]
翻译：天元反垄断团队
近期，欧盟出台了《外国政府补贴条例》（下称“《欧盟外国补贴条例》”）。该条例将对在欧盟各行各业的企业均产生重大影响。考虑到中国企业不断扩大海外市场、中国政府在经济中扮演的重要角色，该条例将会对中国企业产生尤为明显的影响。具体请见下文分析。
《欧盟外国补贴条例》自2023年1月12日起正式生效，2023年7月12日起正式实施，2023年10月12日起申报义务正式实施。
《欧盟外国补贴条例》规定了欧盟委员会（下称“欧委会”）可在公共采购、并购交易中评估第三国（下称“外国”）财务支持影响的机制，同时也规定了欧委会可在依职权开展的调查中评估外国财务支持影响的机制。与此同时，该条例还在后述方面赋予了欧委会广泛的权力，（1）评估该等财务支持是否构成扭曲欧盟内部市场竞争的外国补贴；以及（2）如构成，决定是否课以具有深远影响的救济措施。这些救济措施可以包括：排除企业参与某项采购、禁止达成某项交易、要求返还外国补贴、要求共享研发成果或产能等。
《欧盟外国补贴条例》的实务影响将是非常深远的。具体而言，该条例将会：
→因此，《欧盟外国补贴条例》将给在海外运营的大型中国公司带来巨大风险。
《欧盟外国补贴条例》的适用范围：
与《欧盟反补贴条例》不同
尽管同样涉及第三国提供的补贴，但《欧盟外国补贴条例》的适用范围与《欧盟反补贴条例》(Regulation (EU) 2016/1037)并不同。《欧盟反补贴条例》是一项贸易防御工具。随着近年来欧盟多次对自中国进口的商品课以反补贴措施，《欧盟反补贴条例》已为诸多中国企业所熟悉。
●《欧盟反补贴条例》适用于进口到欧盟的受补贴商品。
●《欧盟外国补贴条例》授权欧委会在传统贸易防御工具难以覆盖的情形中审查第三国补贴。
两者的主要区别在于，《欧盟外国补贴条例》不能用于审查进口到欧盟的受补贴商品。欧盟贸易防御规则下所关注的“补贴”是授予在欧盟外生产商品的企业的，欧盟市场因进口相关受补贴商品而受到损害。而《欧盟外国补贴条例》所关注的“外国补贴”则是赋予在欧盟内部市场活跃企业利益的任何补贴，与具体的商品贸易无关（但可能与服务贸易或其他活动相关）。
《欧盟外国补贴条例》概览：三项新工具
《欧盟外国补贴条例》引入了三项新“工具”，欧委会可借助这三项工具调查提供给欧盟市场企业的外国补贴是否会扭曲竞争，并据以采取可能的救济措施。这三项工具均与在欧盟市场活跃的中国企业密切相关。
1. 关键概念
什么样的 “财务支持”
构成扭曲内部市场的外国补贴？
“当第三国直接或者间接提供给企业财务支持，该等财务支持给予该企业在内部市场从事经济活动一定的利益，并且在法律上或者事实上是限定于一个或限定于多个企业或行业”，可以认定存在外国补贴。该定义借鉴了欧盟贸易防御法律和WTO法律下的“补贴”概念、以及欧盟竞争法下的“国家援助”概念。
下文将具体介绍如何理解需申报的“财务支持”、“由第三国授予”、“利益”以及“具有扭曲效果的补贴”等概念。
“财务支持”的概念
《欧盟外国补贴条例》对“财务支持”的定义极为宽泛。任何第三国（包括国家、州及地方级别，以及行为可归因于第三国的实体）向在欧盟活动的企业（包括该等企业控制下的成员企业）提供的具有经济价值的任何支持，都属于财务支持。财务支持所赋予的利益并不需要与该公司在欧盟的运营直接相关。举例而言，财务支持包括：
如此宽泛的定义意味着，如企业负有申报义务或面临欧委会调查（见下文），那么该企业就必须收集所有子公司及其在全球运营中涉及到的所有财务支持信息。
“由第三国授予”的概念
《欧盟外国补贴条例》对“由第三国授予”采取了非常宽泛的定义。如提供财务支持的主体落入以下范围，则由其提供的财务支持将被视为由第三国提供的，从而构成“外国”财务支持：
《欧盟外国补贴条例》并不要求补贴必须来源于公共资源，相反只要公共机构/实体直接或间接做出了提供补贴的决定，那么就足以认定该补贴来源于第三国。该思路对涉及中国的案件影响尤其明显。事实上，根据欧盟过去的反补贴调查实践，中国国有企业、国有银行、以及中国市场上与政府关系紧密的众多私有实体，在《欧盟外国补贴条例》下都很可能被视为“行为可归因于第三国政府”的实体。
在欧盟反补贴调查实践中，欧委会确定了如何评估是否构成公共机构（public body）的认定标准，包括如“追求超越正常私有机构范围的公共政策目标”以及“政府的控制超越了所有权”等。欧委会考虑的重要因素包括：政府持股、政府对任命的影响、政府对结果的审查、以及政府对单笔投资或业务转型的参与等。
《欧盟外国补贴条例》明确指出，在确定某项财务支持是否来源于“外国补贴”时，应当考虑“政府在经济中发挥的作用”。这表明，在《欧盟外国补贴条例》下，欧委会很可能对“政府/公共实体”这一概念做宽泛解释，特别是当涉及到非市场经济国家时。基于欧委会在其他相邻领域的执法实践，中国很可能被欧委会认为是非市场经济国家。
→尽管《欧盟外国补贴条例》并不明确针对来自某个特定地区的补贴，但考虑到国家/政府在中国经济中有重要作用并且中国有大量国有企业，该条例对中国企业和投资者的影响将尤为显著。
“利益”的概念
根据《欧盟外国补贴条例》，如果企业获得了正常市场条件下无法获得的利益，那么该财务支持将会被认定为“向企业授予了利益”。在具体评估时，根据所涉财务支持种类的不同，欧委会使用的可比较基准也会有所不同。举例而言，这些可比较基准包括：私有投资者的投资实践、市场上可以获取的融资利率、可比较税收待遇以及某项产品或服务的充分对价等。
在涉及中国的反补贴调查中，欧委会曾认为，中国的国内市场不构成比较是否授予了利益的恰当市场基准。因此，在这些案件中，欧委会构造了可比较基准或直接选用基于第三国市场条件的替代性基准。这也使得欧委会在这些案件更可能认定 “利益”的存在。
综上，从欧盟过去反补贴调查实践来看，由中国实体提供的财务支持更可能会被认定为存在利益。
“扭曲”内部市场的概念
《欧盟外国补贴条例》专门规制扭曲欧盟内部市场的外国补贴。如果“外国补贴可以提高企业在内部市场的竞争地位，从而对内部市场竞争产生实际或潜在的不利影响”，则将认定存在扭曲。
关于是否存在扭曲效果的具体评估方法，将在未来的指南中进一步明确。从当前来看，在评估外国补贴的危害时，欧委会将会考虑与该补贴、该企业、该市场相关的事实因素。根据《欧盟外国补贴条例》，救助陷入财务困境的企业的补贴、直接促成特定并购交易的补贴、以及无限额度或者无期限的担保，均属于非常可能有扭曲效果的外国补贴类型。
在评估外国补贴对内部市场竞争的扭曲效果后，《欧盟外国补贴条例》还规定了欧委会将会开展平衡测试，进一步评估外国补贴对欧盟相关受补贴经济活动的积极效果，并平衡比较扭曲效果和积极效果。
2. 经营者集中（并购交易）审查工具
《欧盟外国补贴条例》规定的第一项工具用于调查构成经营者集中[2]的相关合并、收购、设立合营企业的交易是否因过去三年接受的外国补贴而扭曲内部市场。这项审查工具使得欧委会可以对收购方从外国补贴中获益的交易发起事前审查。与此同时，该审查工具独立于其他并购审查规则，并且同一笔交易可能同时触发该审查工具以及其他的并购审查规则，包括欧盟层面的《欧盟并购条例》、各成员国层面的并购审查机制、以及其他相关事前审查机制。
申报义务
达到以下门槛的经营者集中将触发强制申报义务，并需等到欧委会作出审查决定后方可继续实施或交割（包含“停滞义务 (standstill obligation)”）。
→满足上述门槛会触发强制申报义务，与此同时，即便交易未达到申报门槛，欧委会也有权主动要求交易方进行申报。如交易需根据《欧盟外国补贴条例》进行申报，那么在审查结束之前，交易方不得实施交易（“停滞义务”）。
欧委会审查和决定
《欧盟外国补贴条例》授权欧委会在经营者集中案件中审查外国财务支持是否对内部市场造成了扭曲。
除了经营者集中审查等各国监管要求之外，相关交易的时间表还将需要额外考虑欧盟外国补贴审查流程。与欧盟经营者集中审查流程相似，欧盟外国补贴审查流程同样包含设有法定时限的两个阶段：
尽管上述欧盟外国补贴审查时间表与欧委会在经营者集中审查程序的阶段一、阶段二审查时间表一致，但在实践中，这两个程序的时间表可能存在实质性差异，特别是当一个程序需进入到阶段二审查，而另一个程序无需进入到阶段二审查时。此外，我们预计申报前较长的预沟通阶段（也即，申报方与欧委会讨论申报草稿直至欧委会认为该申报文件完整、接受正式申报为止），以及预沟通阶段的不同也可以导致两个程序的时间表不同。
在对经营者集中开展外国补贴审查之后，欧委会可以做出以下决定：
在对集中进行外国补贴审查时，欧委会享有与其在欧盟并购审查程序中类似的权限。相应地，欧委会有权在欧盟内、以及在第三国配合下在欧盟外开展调查。欧委会还有权要求当事人提供信息，以及在企业未能依法申报或违反停滞义务时，有权采取临时措施和课以罚款。但与并购审查不同的是，即便在交易方不配合的情形下，欧委会仍有权评估交易的影响。在这种情形下，与贸易救济执法实践类似，欧委会有权基于其掌握的事实情况做出决定。
针对一项特定交易，欧盟外国补贴审查程序可能与欧盟或者成员国层面的并购审查程序、以及成员国层面的外国直接投资审查程序同时进行。
3. 公共采购审查工具
欧盟外国补贴下的第二项审查工具是公共采购审查工具，该工具要求参与欧盟大型公共采购项目，需事先申报在过去三年期间内接受的外国财务支持。
申报义务
如欧盟公共采购程序的投标达到以下申报门槛，则投标人必须向招标人申报：
→即便没有达到“外国财务支持数额”门槛，投标人同样需要向招标人出具声明，披露其所接受的外国财务支持情况，以证明未达欧盟外国补贴申报标准。
若公共采购分为资格预审、投标/中标等阶段，投标人需要在资格预审阶段进行第一次申报，并且在提交标书后应提交更新申报。招标人会将申报/声明材料转交给欧委会进行审查。主要分包商获得的外国财务支持也应一并申报。
若欧委会怀疑投标人在投标前三年内，可能从外国补贴中获得利益，则可以要求投标人申报，或者依职权发起调查，但是该等审查程序不能导致取消中标决定或终止公共合同。
欧委会审查及决定
申报时间表取决于所涉公共采购程序的结构。
一步式公共采购程序——投标人必须在投标后立即进行申报/声明
分阶段公共采购程序——投标人必须：（1）向招标人提交参与申请时，同时进行第一次申报/声明；（2）提交最终投标书时，更新申报材料进行第二次申报/声明。
与并购审查工具相同，申报前较长的预沟通阶段很可能会在上述时间表的基础上再增加很多时间。在欧委会初步审查和深入审查过程中，经营者负有停滞义务。也即，在欧委会审查过程中，招标人不得授予公共合同，但仍可开展公共采购中的其他程序性步骤。在特定情形下，即便欧委会仍在审查其他投标人提交的申报，招标人也可以决定将合同授予仅提交了声明的投标人。
在初步审查或深入审查之后，欧委会可以做出以下决定：
欧委会有权对具体的违法行为课以罚款和定期罚款，例如违反停滞义务，故意或过失提供错误或误导性信息。
4. 针对所有外国补贴的依职权审查
最后，《欧盟外国补贴条例》还授权（而非要求）欧委会依职权主动调查任何可能扭曲欧盟内部市场的外国补贴行为。欧委会可以利用这项工具调查未达申报门槛的并购交易或公共采购活动中的外国补贴，甚至只要接受外国补贴的企业在欧盟市场活跃，欧委会就可以依职权开展调查。
根据该项工具，欧委会可以对《欧盟外国补贴条例》生效前五年内的外国补贴行为发起调查，只要该等外国补贴在该条例生效后仍在扭曲欧盟内部市场。如果欧委会合理怀疑外国补贴正在扭曲内部市场，其就有权开展全面的行业调查。考虑到《反补贴条例》适用于进口到欧盟的受补贴商品，可以预计欧盟外国补贴下的依职权调查将主要针对服务行业。
在欧盟依职权开展的调查中，欧委会有权审查各方面的信息、开展初步审查，并进一步针对涉嫌扭曲性的外国补贴开展深入调查。
在调查过程中，欧委会将会考虑多个因素，包括：外国补贴是否扭曲欧盟市场、被调查的企业是否提供承诺、以及外国补贴的积极效果是否大于扭曲效果等。
需注意的是，与集中程序不同，与公共采购相关的依职权调查将限于已经授予的合同，并且该等调查不能取消关于授予公共合同的决定，也不能终止公共合同。
与其他欧盟外国补贴工具相同，在依职权调查之后，欧委会可以做出以下决定：
此外，在依职权开展调查时，在特定的情形中，欧委会有权决定采取临时措施，有权要求所涉当事人提交调查所必需的信息，并且有权对欧盟内外的相关经营者、协会开展现场调查。
《欧盟外国补贴条例》
对在欧盟运营的中国企业的影响
很多进入全球市场的中国企业都活跃于欧盟市场，并且从中国政府、国有企业或国有银行等提供的支持中获益。
《欧盟外国补贴条例》应对计划：减少对业务影响的具体步骤
注释：
[1]Andreas Reindl是欧洲VBB律师事务所的合伙人，Emmanuelle Rogiest 和 Pietro Stella是该所的律师。
[2]《欧盟外国补贴条例》对经营者集中的定义与《欧盟并购条例》相同，都关注控制权的持续性取得或变化，包括（1）独立的经营者整体或部分合并；（2）通过购买股权或者资产，以合同或其他方式收购其他经营者，并直接或间接取得其整体或部分控制权；或（3）设立能够长期自主运营的合营企业。
[3]承诺由收购方提出。《欧盟外国补贴条例》列举了一系列抵消补贴影响的结构性救济和行为性救济措施，包括欧盟并购实践中常见的剥离资产、开放相关资源等，还有一些并购审查中未提及的措施，包括返还补贴、降低市场占有或生产等。
[4]参与投标的企业范围包括没有经营自主权的子公司、母公司、以及其他在项目上的分包商与供应商。
- 相关领域
- 反垄断与竞争法
