一、股东临时提案对攻守双方都是个难题

 

虽然《公司法》及上市公司配套的一些规范性文件都明确规定了股东有临时提案的权利，但是这个权利的落地确实是“绝知此事要躬行”。

 

对于攻方而言，材料的完备性、程序的合规性、内容的合法性，甚至是过程中的微小细节都足以影响临时提案成功与否，任何一个环节有纰漏，都可能被守方抓住，从而丧失提案机会。比如说，股东是否提供了充分的主体资格证明文件；股东临时提案的时间是否合规；什么样的形式才算“书面通知”董事会；提案内容形式合规后，是否在实质上实践起来最终会违反公司章程；议案涉及的大量附件是否真实、准确、完整？因此，行使临时提案权对于攻方而言，看似简单，但可能处处有瑕疵，进而导致整体的失败。而机会一旦丧失，要么等待下次临时股东大会，要么自行召集临时股东大会，但是自行召集临时股东大会对于持股时间和持股比例都提出了更高的要求。

 

控制权斗争瞬息万变、环环相扣，也讲兵贵神速，只有牢牢把握先手，才能让对方跟着自己的节奏来，否则就容易形成易守难攻的局势，对方有足够的时间去部署反收购策略，对于攻方而言，要取得控制权所花费的时间和经济成本就更高昂了。

 

对于守方而言，虽然有时候看似难以拒绝攻方行使临时提案的权利，但是由于临时提案也充满技术性，仍然可以从提请材料、提案程序、提案内容等方面去找理由拒绝将临时提案提交到股东大会。但是由于攻守双方的对立角色，使得董事会如何处理临时提案倍受关注，面临着监管和舆论的双重压力，防守不当的成本同样高昂。此外，在守方提出拒绝理由后，攻方下一次的提案只会更谨慎小心，这时对于防守的难度就更大了。

 

二、沪深两地交易所对股东临时提案的不同监管规则也同样影响着临时提案的成功率

 

深交所在其监管规则中明确，召集人认定股东大会不得对该临时提案进行表决并做出决议的，应当在收到提案后两日内公告相关股东临时提案的内容，并说明做出前述认定的依据及合法合规性，同时聘请律师事务所对相关理由及其合法合规性出具法律意见书并公告。

 

而上交所并未对董事会拒绝向股东大会提交临时提案做出相关要求，把是否将议案提交股东大会的决定权交给了董事会。因此董事会拒绝临时提案的理由也五花八门。例如新潮能源（600777）曾以临时提案缺乏事实理由、股东材料真实性存疑为由拒绝提交到股东大会；ST曙光（600303）以临时提案不利于公司稳定经营及必要性不足、后续不利影响太大、附条件生效议案不符合“应当有明确议题和具体决议事项”的要求为由拒绝提交到股东大会；近期沸沸扬扬的华丽家族（600503）以泽熙投资的股权被冻结、在过去的7年多没有行使过表决权为由认为临时提案存在瑕疵，未将临时提案提交股东大会。

 

从上可以看出，上海和深圳两地交易所对股东临时提案的监管规则上存在一定差异，深交所上市公司董事会拒绝临时提案的要求更高。引申来说，虽然上交所对董事会拒绝股东临时提案没有硬性要求，但上交所开通了股东自行召集股东大会的通道。笔者曾作为专项顾问，全程策划参与了ST曙光（600303）中小股东自行召集临时股东大会，并取得了成功，这是A股首单完全由中小股东自行召集主持的股东大会，也是首次使用了上交所专门为中小股东设置的信披通道；笔者也曾代表过中小股东尝试在深交所上市的公司自行召集股东大会，但是并未获得必要技术的支持（具体会在系列文章的下一篇中予以分析）。因此，把握两个交易所对股东临时提案的监管要求，也有利于后续控制权斗争的对症下药。

 

 

三、《公司法（修订草案二次审议稿）》（征求意见）中对临时提案内容的修改对后续控制权斗争产生的影响

 

《公司法（修订草案二次审议稿）》（征求意见）第一百一十五条第二款规定，单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以在股东会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会，临时提案应当有明确议题和具体决议事项。董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东会审议；但临时提案违反法律、行政法规或者公司章程的规定，或者不属于股东会职权范围的除外。选举、解任董事、监事以及本法第一百一十六条第三款规定的事项，不得以临时提案提出。第一百一十六条第三款规定，股东会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

 

尽管笔者对降低临时提案主体资格门槛的同时加以一定限制的大逻辑予以认同，但是《公司法（修订草案二次审议稿）》（征求意见）第一百一十五条对临时提案范围的限定还是给人留下了困惑：

 

选举、解任董事、监事不得以临时提案提出，这一限制性规定是否也有所限定？

 

如果是任何股东大会都不得以临时提案的方式选举、解任董事、监事，那股东是否只有通过请求召开临时股东大会方式（这种路径必然导致只剩下自行召集股东大会唯一一种方式进行董事、监事的选任）改组董事会？这样的话，谋求控制权的门槛实质上被抬到了“单独或合计连续90日持股10%”。同样的，这也使持股1%股东的独董提名权难以行使。

 

笔者认为，临时提案权的门槛降低，有利于激励上市公司董事会勤勉尽责；提案权门槛的降低，提案事项范围的限缩，也抬高了控制权斗争的门槛。适当抬高门槛是合适的，毕竟如果1%的股东也来提议改组董事会，在某种程度上确实会给上市公司日常经营造成不利影响。但是如上所述，如果股东只能通过自行召集临时股东大会的方式去改组董事会，这对于中小股东参与公司治理同样也是非常不利的。所以笔者建议，在涉及董事会、监事会换届或本身存在改组董事会、监事会的股东大会上，是否考虑给持股1%以上的投资者开个口子，允许以临时提案的方式谋求董事会、监事会席位？

 

立法是各种利益的考量和平衡，目前《公司法（修订草案二次审议稿）》（征求意见）尚未正式通过实施，关于临时提案最后的修改如何，对实践的影响如何，我们只能等待时间的回答。但可以预见的是，控制权斗争中攻守双方的理论和实践经验的要求将会更高，同时，中小股东自行召集股东大会可能也会逐渐成为一种常态，控制权斗争可能也会发展出新的先手措施，为后续的董事会席位的博弈做准备。但是无论临时提案的场景后续如何演变，把握临时提案的可直接公告性，才是成功行使临时提案权的制胜之道。