《私募投资基金监督管理条例》（“《条例》”）于2023年7月9日正式发布，并将在9月1日起施行。作为私募行业目前唯一的行政法规，《条例》将对私募行业产生实质性的影响。
首先，《条例》的实施将给私募基金管理人（“管理人”）带来更大的诉讼风险。《条例》明确规定了管理人负有信义义务以及须承担的具体职责，可以预见未来会有更多的投资人据此追究不合规管理人的责任。此外，作为行政法规的《条例》，日后司法机构在审判中可将其直接作为裁判依据。管理人的某些不规范行为，譬如未履行关联交易决策程序的关联交易或利益输送的行为、或者某些特殊的架构设计，有可能被认定因违反《条例》的效力性、强制性规定而无效。
其次，《条例》也明确了违法违规行为受罚的各类主体和对应的法律责任。此前证监会发布的《私募投资基金监督管理暂行办法》（“《暂行办法》”）对于行政处罚的罚款额度仅限于3万元，这对于动辄管理上亿资产的管理人并不具备足够的威慑力。《条例》生效后，将大幅度提高行政处罚的力度，多类违法违规行为将面临没收违法多得、处违法所得1倍以上5倍以下的罚款或者上限为100万人民币的罚款。简言之，私募行业违法违规的成本已不容小觑。
那么，管理人的哪些行为涉嫌违规，应该如何应对41天之后要施行的《条例》，如何针对不规范的情况进行整改？我们简单分析如下。
1. 未登记使用“基金”等或近似名称进行投资活动
1.1. 违规情形
未依照规定履行登记手续，使用“基金”或者“基金管理”字样或者近似名称进行投资活动。
1.2. 法律后果
责令改正，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。
1.3. 整改建议
1.3.1. 实践中不少已提交管理人登记的申请机构，为接下来的展业做准备，会及时进行投资项目的储备，因此，建议申请机构对相关从事投资业务的工作人员进行相应的培训，明确表达申请机构目前正在申请中，尚未完成登记，避免使用“XX基金”等表述。
1.3.2. 对于已经存在该等不合规行为的机构，如有工商主体，建议及时进行名称的变更，并且聘请专业人员就机构的整体合规进行审查和相应整改。
2. 违反持续合规相关规定
2.1. 违规情形
2.1.1. 不具有与业务类型和管理资产规模相适应的运营资金；
2.1.2. 法定代表人、执行事务合伙人或者委派代表、负责投资管理的高管未按照证监会规定持有一定比例的私募基金管理人的股权或者财产份额，但国家另有规定的除外；
2.1.3. 证监会规定的其他要求。
2.2. 法律后果
责令改正；拒不改正的，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。
2.3. 整改建议
2.3.1. 根据《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》（“《指引1号》”）第六条，指法定代表人等高管均直接或者间接持有管理人的股权或者财产份额中实缴出资不低于管理人实缴资本的20%，或者不低于《登记备案办法》第八条第一款第一项规定的管理人最低实缴资本的20%。
2.3.2. 但前述规定并非来自于证监会的部门规章以及规范性文件，而是AMAC的自律规则。
2.3.3. 我们预计证监会将就本条出台具体的规定，在证监会出台之前我们建议可参照AMAC发布的《私募投资基金登记备案办法》（“《登记备案办法》”）。而根据《登记备案办法》对新老划断的要求，我们理解只要已登记的管理人不发生注册资本变更，并不会触发该条款。如发生注册资本变更，则须按照《登记备案办法》及《指引1号》执行。
3. 违规募资
3.1. 违规情形
3.1.1. 管理人违反规定，委托他人募集资金；
3.1.2. 募资违反关于合格投资者标准或者人数的相关要求；
3.1.3. 为他人代持基金份额；
3.1.4. 向非合格投资者募资或者转让；
3.1.5. 公开或者变相公开募资；
3.1.6. 虚假、片面、夸大等方式宣传推介；
3.1.7. 向投资者承诺投资保本保收益。
3.2. 法律后果
没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。
3.3. 整改建议
3.3.1. 违反规定委托募集的，建议及时解除该委托募集协议，尤其是股权类私募基金委托三方代销机构的募集。
3.3.2. 基金中存在非合格投资者的情形的，建议将基金份额转让给合格投资者。
3.3.3. 基金存在代持的，建议还原代持；如果被代持人是非合格投资者，建议将该份额转让给合格投资者。
3.3.4. 对于虚假宣传，建议存在该情况的管理人及时修订自己的招募说明书。并随时关注是否有投资人就此提起诉讼。
3.3.5. 对于保本保收益安排，则十分复杂。首先，这是确定的违规行为，会收到严厉的行政处罚。而另外一方面，在诉讼中该等安排的效力是否被认定为无效则存在较大的不确定性。
4. 风险披露以及适当性匹配违规
4.1. 违规情形
未向投资者充分揭示投资风险，并误导其投资与其风险识别能力和风险承担能力不匹配的私募基金产品。
4.2. 法律后果
给予警告或者通报批评，并处10万元以上30万元以下的罚款；情节严重的，责令其停止私募基金业务活动并予以公告。
4.3. 整改建议
建议管理人完善内部的《投资者适当性管理制度》以及风险披露文本，并对负责募资的人员进行及时、定时地培训。
5. 基金未备案
5.1. 违规情形
管理人未在私募基金募集完毕之日起20个工作日内向AMAC履行备案义务。
5.2. 法律后果
管理人未对募集完毕的私募基金办理备案的，处10万元以上30万元以下的罚款。
5.3. 整改建议
管理人应当首先聘请专业顾问来判断自己是否存在应当被认定为基金但是未备案的情形，此后则根据具体情形来选择及时备案或者清算等措施。
6. 从事资金拆借和贷款
6.1. 违规情形
将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，或者要求地方人民政府承诺回购本金
6.2. 法律后果
责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。
6.3. 整改建议
将私募基金财产用于经营或者变相经营资金拆借、贷款等业务，建议及时停止该业务，并完成基金清算及工商主体的注销程序（如有）。
7. 高管资历不合格或者制度不完善
7.1. 违规情形
管理人未聘用具有相应从业经历的高级管理人员负责投资管理、风险控制、合规等工作，或者未建立从业人员投资申报、登记、审查、处置等管理制度。
7.2. 法律后果
责令改正，给予警告或者通报批评，并处10万元以上100万元以下的罚款。
7.3. 整改建议
7.3.1. 管理人目前的高管或者内控制度不符合规定的，建议管理人按照目前《登记备案办法》及相关指引对高管团队及员工、内控制度的相关规定进行相应的整改。
7.3.2. 依据目前对管理人高管的要求，寻找符合要求的高管可能需要一定的时间，建议该事项优先进行，以避免被监管机构认定高管不具备与其岗位相符的能力进而被处罚。
8. 委托他人行使管理职责
8.1. 违规情形
管理人委托他人行使投资管理职责，或者委托不符合《证券投资基金法》规定的机构提供证券投资建议服务。
8.2. 法律责任
责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。
8.3. 整改建议
8.3.1. 鉴于“没收违法所得”+“并处10万元以上100万元以下的罚款”，建议目前还在从事“通道”业务的管理人，及时清理其通道业务。
8.3.2. 管理人委托不符合规定的机构提供投资建议的，建议及时解除该委托协议。
9. 不当交易或者利益输送
9.1. 违规情形
管理人以私募基金财产与关联方进行不正当交易或者利益输送，或者通过多层嵌套或者其他方式进行隐瞒。
9.2. 法律责任
责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处10万元以上100万元以下的罚款。
9.3. 整改建议
9.3.1. 对于从事不正当关联交易或者利益输送的管理人，给投资者造成损失的，不单单面临行政处罚，相关的关联交易也可能被投资者起诉确认无效。
9.3.2. 因此，对于已从事不当关联交易的管理人，建议及时向投资者披露并聘请专业顾问就补救措施提供建议。相应的措施可以包括由LPAC聘请的中介机构对交易标的进行评估，确定公允市值，据此提出与LP的和解方案。
10. 违规操作
10.1. 违规情形
10.1.1. 将其固有财产或者他人财产混同于私募基金财产；
10.1.2. 利用私募基金财产或者职务便利，为投资者以外的人牟取利益；
10.1.3. 侵占、挪用私募基金财产；
10.1.4. 泄露因职务便利获取的未公开信息，利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的证券、期货交易活动；
10.1.5. 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
10.2. 法律后果
责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。
10.3. 整改建议
10.3.1. 聘请专业顾问进行全面合规审查，并逐项出具合规建议。
10.3.2. 有财产混同行为的，建议及时整改，确保私募财产独立性。
10.3.3. 侵占、挪用私募基金财产，建议尽快返还。
10.3.4. 对于本条的其他违法违规事项，建议日后杜绝该类行为。
11. 提供、报送信息违规
11.1. 违规情形
管理人及其从业人员提供、报送的信息有如下行为：
11.1.1. 虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；
11.1.2. 对投资业绩进行预测；
11.1.3. 向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益；
11.1.4. 法律、行政法规和国务院证券监督管理机构规定禁止的其他行为。
11.2. 法律后果
责令改正，给予警告或者通报批评，没收违法所得，并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足100万元的，并处10万元以上100万元以下的罚款。
11.3. 整改建议
11.3.1. 建议管理人及时审阅募资相关的文件，是否有违规或者不当之处，并进行及时地修订。
11.3.2. 在信息报送方面，管理人应加强对从业人员的培训，使其意识到信息披露准确、真实及完整的重要意义。
总之，《条例》生效后，对于管理人的诸多违法违规行为，可能都将面临投资者的诉讼追责。对于某些可整改的违法违规行为，依据我们的经验，如聘用与岗位职责相符的高管、基金的清算等，确实需要较长的时间准备。因此，建议各私募机构尽快启动自查，预留合理时间进行整改。此外，对于某些已无法整改的行为，建议管理人尽快启动与投资者的谈判，达成一致的解决方案。另外，管理人也要注重对其从业人员及时且定时的合规培训，以期后续的从业行为符合《条例》及其他相关的规定。
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