一、重点关注条款：目前即应予以重视的条款

 

（一）对股权激励纠纷属于劳动争议情形的确认

第一条【股权激励争议的受理】用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外。当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理。

股权激励纠纷是否属于劳动争议，近年来一直是热点讨论问题，也是裁审机构的重点研究对象。例如，在发表于《人民司法》2023年第4期的《统一涉股权激励民事案件审理路径初探——以劳动争议为视角》一文中，北京市第一中级人民法院课题组通过分析劳动报酬的定义，结合股权激励标的的性质，认为“基于劳动关系取得的股权激励标的物”属于劳动报酬，而双方就“股东资格、股东名册记载、股东权利等”发生的纠纷不属于劳动者争议。该观点与本次《征求意见稿》第一条的规则基本一致，即：“用人单位基于劳动关系以股权激励方式为劳动者发放劳动报酬，劳动者请求用人单位给付股权激励标的或者赔偿股权激励损失发生的纠纷属于劳动争议，但因行使股权发生的纠纷除外”。

尽管目前司法实践上，对于股权激励案件是否属于劳动争议仍存在一定争议，但已经不再是简单的一概否认股权激励不属于劳动争议。相反，如果股权激励可以被解释为劳动报酬性质，则双方因股权激励给付或损失赔偿而产生的争议被认定为属于劳动争议的可能性较大，目前这也已是一些地区的主流裁判意见，未来也很有可能会成为指导司法实践的统一规则。

因此，对于用人单位而言，应当注意在股权激励设计时，对于股权激励纠纷可能属于劳动争议有所预期，并提前作出适当安排。劳动纠纷的定性以及劳动法律法规的规制将导致相关协议中约定的条款无效，通常可能会涉及如下内容：

1. 处理程序和管辖，劳动争议有一裁两审，仲裁前置的程序性要求，且专属管辖，故在股权激励协议中约定商事仲裁处理或者非用人单位所在地以及劳动关系履行地法院进行处理的约定，如实际发生争议，该类条款约定可能存在效力问题；

2. 有关离职即绝对排除劳动者获取股权激励等类似条款，可能因单方剥夺劳动者权利，而在发生争议时不予支持。

至于股权激励协议中约定的违约金条款、服务期条款、竞业限制条款等，是否属于劳动争议，仍需结合具体情形进行判断。

故我们建议用人单位在设计股权激励架构及股权文件时，应当充分评估相应风险，做好股权激励设计，并同时考虑是否通过其他合法手段保障自己的权利，实现有效人事管理的目的。

 

（二）对于仲裁时效抗辩规则的确认

第二条【诉讼中的仲裁时效抗辩之一】当事人未提出仲裁时效抗辩，人民法院不应对仲裁时效问题进行释明。

第三条【诉讼中的仲裁时效抗辩之二】当事人在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩，在一审期间提出仲裁时效抗辩的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已超过仲裁时效期间的情形除外。

以上两条实际上都是关于劳动仲裁时效适用规则的确认。在个别劳动争议案件中，仲裁时效可能成为影响案件结果的首要因素，也影响人民法院对案件的整体处理思路。由于仲裁时效抗辩与民事诉讼时效抗辩性质上相同，都属于当事人自主行使抗辩权的一种，因此当事人不行使该抗辩权的，裁判机构不应予以释明。《民法典》第一百九十三条及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条均规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。此次则是对劳动仲裁时效同样适用该规则在司法文件上的确认。

《征求意见稿》第三条的规定，是来源于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。当事人未按照前款规定提出诉讼时效抗辩，以诉讼时效期间届满为由申请再审或者提出再审抗辩的，人民法院不予支持。”也就是说，《征求意见稿》确认了该关于诉讼时效的规则同样适用于劳动仲裁时效。该规则也实质改变了《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第27条中关于当事人在劳动仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间抗辩的，之后绝对不允许再提出仲裁时效抗辩的规则。

基于以上分析，在仲裁期间未提出仲裁时效抗辩的，之后仍应注意收集能够证明对方请求权已超过仲裁时效的新证据；对方在仲裁时没有提出时效抗辩的，不绝对意味着对方在一审阶段不能提出该抗辩。但如果要以时效为由抗辩，仍应注意及早收集和保留相关证据，避免相关证据灭失和失去固定相关证据的机会。

 

（三）用人单位单方调整工作岗位、工作地点的规则

第二十条【用人单位单方调整工作岗位、工作地点的审查标准】劳动者因用人单位单方调整工作岗位、工作地点发生的劳动争议，用人单位对调整工作岗位、工作地点的合法性负举证证明责任。

劳动者主张调整工作岗位、工作地点违法，有下列情形之一的，人民法院应予认定：

（一）不符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度规定的；

（二）非出于用人单位生产经营客观需要的；

（三）劳动者的工资及其他劳动条件存在不利变更且未提供必要协助或者补偿措施的；

（四）劳动者客观上不能胜任调整后的工作岗位的；

（五）存在歧视性、侮辱性等情形的；

（六）违反法律、行政法规等规定的。

用人单位违法调整工作岗位、工作地点，劳动者以用人单位不提供劳动条件为由，要求解除劳动合同并支付经济补偿的，人民法院应予支持。

基于长期对实务案例的关注，我们分析，《征求意见稿》本条很可能是基于最高人民法院和人社部联合发布的第一批劳动人事争议典型案例之14，北京、广东等地裁审意见，以及司法实践的总结，目前的规定内容，回应了劳动用工管理对明确操作规则的需求，对于用人单位单方调整工作岗位、工作地点的违法情形进行了明确，有效填补了法律规定的空白，对于实务操作具有较强的参考价值。

在天元劳动法团队此前撰写的《调岗类案例大数据研究分析》系列文章中，我们在查阅北京高院及中级法357篇相关法律文书的基础上，选定154个案例作为“样本案例”，分析了不同适用规则下的合法调岗规则。在《劳动合同约定或规章制度规定调岗情形的效力》一文中，我们分析样本案例后得出结论，司法实践中,劳动合同或规章制度对调岗没有进行约定或规定，不必然导致调岗被认定为违法，但同时我们建议应当在劳动合同或规章制度中对调岗权利有所规定。而《征求意见稿》第二十条第二款第一项此次明确将劳动合同约定或规章制度规定作为用人单位调岗合理性的要件之一，既体现了对用人单位用工管理权的尊重，也向用人单位提出警示，要注意在劳动合同或者规章制度中就调岗就行约定，做好“前置”的协商沟通。

在天元撰写的《生产经营需要引发调岗情形分析之一：对“生产经营需要”的司法认定》一文中，我们对何种情形下属于本条第二项规定的“用人单位生产经营客观需要”的情形进行了详细分析。在《生产经营需要引发调岗情形分析之二：调岗合理性衡量因素》一文中，我们对《征求意见稿》第二十条第二项至第五项的司法认定进行了详细分析。不过，我们认为，《征求意见稿》第二十条第三项要求存在不利变更时必须提供必要协助或补偿，对用人单位似乎有些苛刻。另外，基于我们的分析，用人单位是否对调岗事由、调岗后工作内容、工资待遇进行了明确，以及是否就调岗与劳动者进行了必要沟通，也是调岗合法性重要的考量因素，用人单位在单方调岗中也应当予以注意。

依据征求意见稿本条规定，凡是用人单位单方调岗都应适用本条规则。基于司法实践的不确定性，用人单位在依据法律法规进行单方调岗时，也应尽可能注意合理性。最基本的，基于法律法规进行的调岗也不应具有歧视性、侮辱性，也应考虑劳动者能否胜任调整后的岗位，并提供必要的协助。

 

（四）劳动合同不能继续履行的情形

第二十一条 【无法继续履行劳动合同的情形】用人单位违法解除或者终止劳动合同后，有下列情形之一的，可以认定为劳动合同法第四十八条规定的“劳动合同已经不能继续履行”:

（一）劳动合同在仲裁或者诉讼过程中期满且不存在应当依法续签、续延劳动合同情形的；

（二）劳动者达到法定退休年龄的；

（三）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

（四）用人单位被宣告破产的；

（五）用人单位解散的，但因合并或者分立需要解散的除外；

（六）劳动者已经与其他用人单位建立劳动关系，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的；

（七）存在劳动合同客观不能履行的其他情形的。

本条结合地区裁审意见，以及司法实践，对不能支持继续履行劳动合同请求的情形予以了明确。上述情形除第六项外，已成为司法实践中普遍认可的规则，可以成为未来判断是否能够继续履行劳动合同的判断标准，也应该是用人单位做出解除、终止合同决策时应当综合考虑的因素。

需要重点提示的一点是，基于目前的司法实践，如果劳动者在作出判决前已重新建立劳动关系的，一般不予支持恢复履行的诉求，这也是维护劳动关系稳定性的体现。而第六项则认为，对完成用人单位的工作任务造成严重影响，或经用人单位提出，拒不与其他用人单位解除劳动合同的，才不具备继续履行的条件。

我们认为，该条实际实施后，加重了用人单位的责任，增加了裁审部门进行庭审调查和判断的难度，消极影响可能大于积极影响，限于篇幅在此不作展开。但是鉴于征求意见稿提出了此种表述，代表了司法机关对于“稳就业”“保民生”一种司法态度，因此应当重视，即不能简单认为个案中，劳动者另谋职业就一定不会恢复劳动关系。我们理解，本条款是希望对于劳动关系稳定性以及劳动争议处理期间劳动者失业情况下权益如何维护做出一定平衡，也是基于假设劳动者是不得已暂时性地和其他单位建立劳动关系，因而给劳动者一种选择权利。因此，作为应对，用人单位应当从解除、终止合同之时，甚至更早的时间，就注意收集证据，证明劳动者主观上也已有离职计划、没有恢复履行的意愿。

 

 

（五）不缴纳社会保险的约定无效

第二十三条 【未依法缴纳社会保险费的责任】用人单位与劳动者有关不缴纳社会保险费的约定无效。

劳动者与用人单位约定不缴纳社会保险费，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，人民法院应予支持。

用人单位补缴社会保险费后，请求劳动者返还已给付的社会保险补偿的，人民法院应予支持。

司法实践中一般认为，用人单位为劳动者缴纳社会保险是强制性规定，不仅关涉劳动者基本权利，也关涉社会利益，因此双方不缴纳社会保险的约定无效，这一趋势在近几年社会保险监管加强的背景下尤为明显。《征求意见稿》第二十三条第一款对不缴纳社会保险费约定无效的规则予以了确认。

但对于此时劳动者能否以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿，司法实践中认识不一。有司法裁判意见认为，双方基于协商一致约定了不缴纳社会保险，用人单位实际并不具有过错，劳动者的请求违反诚实信用原则，因此不予支持。《征求意见稿》第二十三条第二款则规定，劳动者此时以用人单位未依法缴纳社会保险费为由请求支付经济补偿的，法院应予支持。统一明确了用人单位不能以双方约定为由逃避经济补偿的罚则。

此外，《征求意见稿》第二十三条第三款则明确了用人单位补缴社会保险费后，可以请求劳动者返还已给付的社会保险补偿。该意见和北京市目前的司法裁判思路基本一致。

 

（六）继续履行劳动合同工资的支付

第二十五条 【仲裁或者诉讼期间的工资】用人单位作出解除、终止劳动合同决定被确认违法且劳动合同可以继续履行，劳动者请求用人单位支付上述决定作出后至仲裁或者诉讼期间工资的，用人单位应当按劳动者提供正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资。双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

人民法院可以根据劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素综合确定用人单位、劳动者的过错程度。

司法实践中，劳动者请求继续履行劳动合同，同时请求支付自解除劳动合同至其主张之日的工资的，裁判机构支持继续履行劳动合同的，一般也会对支付工资的主张予以支持。《征求意见稿》第二十五条对此予以了明确。但何为正常劳动时的工资标准，实务中仍有待明确，而个案中采用什么标准，对用人单位成本影响很大。

《征求意见稿》第二十五条对劳动者怠于行使自身权利、向其他用人单位提供劳动等情形下，被认定为有过错时，可以对应当支付的工资予以酌减予以了明确。这给了用人单位减少成本损失的努力方向。当然，单位有过错的，也会应承担相应责任，即本条规定：“双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”但条款再好，也要有实现条件，本条规定的“劳动者怠于申请仲裁及提起诉讼、劳动者在争议期间向其他用人单位提供劳动等因素”，均涉及收集和提供证据问题，即法律上的举证证明责任问题，这再次体现了劳动争议中挖掘细节证据的重要性，用人单位在发生争议时，应当注意及早对于相关一方有过错情形的证据进行收集和固定。